新疆宏泰建工集团有限公司、文云松等刘翠娥、乌苏四棵树煤炭有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新42民终1196号

• 案件编号

  （2021）新42民终1196号

• 案件名称

  新疆宏泰建工集团有限公司、文云松等刘翠娥、乌苏四棵树煤炭有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/18 0:00:00

• 当事人

  新疆宏泰建工集团有限公司;文云松;刘翠娥;乌苏四棵树煤炭有限责任公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

  新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新42民终1196号上诉人（原审被告）：新疆宏泰建工集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区揽胜东街79号。        法定代表人：李承锡，新疆宏泰建工集团有限公司总经理。        委托诉讼代理人：刘斌先，男，新疆宏泰建工集团有限公司工作人员。        委托诉讼代理人：李永亮，新疆创新律师事务所律师。        上诉人（原审第三人）：文云松，男，1968年8月2日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。        委托诉讼代理人：邬九，新疆文刚律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：刘翠娥，女，1968年5月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。        委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正盛业律师事务所律师。        原审被告：乌苏四棵树煤炭有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市白杨沟镇。        法定代表人：张立军，乌苏四棵树煤炭有限责任公司董事长。        上诉人新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）、文云松因与被上诉人刘翠娥及原审被告乌苏四棵树煤炭有限责任公司（以下简称煤炭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2021）新4202民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。        宏泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘翠娥一审诉讼请求。事实和理由：刘翠娥诉讼主体不适格，刘翠娥并非实际施工人，其所述与事实不符，宏泰公司不欠刘翠娥工程款及利息。工程由宏泰公司从煤炭公司处承包之后分包给煤炭公司的子公司新疆宏泰建工集团第三建筑安装工程有限公司（简称宏泰第三公司），宏泰第三公司内部承包给文云松，合同权利义务对应的主体是文云松，履约保证金也是文云松交纳。工程款均是煤炭公司支付给宏泰公司，由宏泰公司扣除相关税费后支付给宏泰第三公司，宏泰第三公司扣除相关税费后支付给文云松，宏泰第三公司记账凭证证明账目记载每一笔工程款均由文云松安排的人员领取，均有文云松的签名。文云松在庭审中陈述刘翠娥是其安排到工地的人员具体负责施工，刘翠娥的工资也是由文云松负责的公司发放，工地所需资金由文云松支付或者由文云松支付给刘翠娥，由刘翠娥支付给相关单位和相关人员，刘翠娥在宏泰第三公司领取款项也是受文云松安排，且有文云松的签名。宏泰公司与煤炭公司之间的施工合同并没有刘翠娥的签名，刘翠娥提交法庭的工程造价咨询报告书所附的施工合同也没有刘翠娥的签名，可以说明刘翠娥持有的施工合同是其自己添加的名字，刘翠娥一审诉讼请求无事实依据，一审予以支持错误。        文云松上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘翠娥一审诉讼请求。事实和理由：刘翠娥并非实际施工人，其所述与事实不符，文云松才是实际施工人，文云松不欠刘翠娥工程款及利息。工程由宏泰公司从煤炭公司处承包，之后分包给煤炭公司的子公司宏泰第三公司，宏泰第三公司内部承包给文云松，合同权利义务对应的主体是文云松，履约保证金也是文云松交纳。工程款均是煤炭公司支付给宏泰公司，由宏泰公司扣除相关税费后支付给宏泰第三公司，宏泰第三公司扣除相关税费后支付给文云松，宏泰第三公司记账凭证证明，账目记载每一笔工程款均由文云松安排的人员领取，均有文云松的签名。工程由文云松组成项目管理班子，组织施工，人工、机械费均是文云松支付，刘翠娥是文云松安排到工地的人员具体负责施工，刘翠娥的工资也是由文云松负责的公司发放，工地所需资金由文云松支付，部分开支费用由文云松支付给刘翠娥，由刘翠娥支付给相关单位和人员，刘翠娥在宏泰第三公司领取款项也是受文云松的安排，且由文云松签名同意后办理。宏泰公司与煤炭公司之间的施工合同并没有刘翠娥的签名，刘翠娥提交法庭的工程造价咨询报告书所附的施工合同也没有刘翠娥的签名，可以说明刘翠娥持有的施工合同是其自己添加的名字，刘翠娥一审诉讼请求无事实依据，一审予以支持错误。        刘翠娥辩称，上诉人称文云松是实际施工人与事实不符，一审查明认定刘翠娥是实际施工人事实清楚、证据确凿。从组织投标到签订合同到组织施工、垫付人工、材料成本，到最后的竣工验收、结算都是刘翠娥签字组织实施、投入管理、投入成本。无论是现场投入的劳务、供应商，还是业主甲方煤炭公司以及现场的监理均认可刘翠娥是现场的实际负责人，上诉人称文云松是实际施工人无任何事实依据。即使是履约保证金也是刘翠娥凑齐现金后缴纳，否则业主和宏泰公司在退还履约保证金过程中不会由刘翠娥领取。工程在刘翠娥以宏泰公司名义投标中标之后，即组织实施该工程，并且工程款的申请和业主支付均由刘翠娥协调对接。协调完手续、工程款到达宏泰公司后，有时由刘翠娥直接领取支票，有时因刘翠娥管理现场和对接外部劳务队繁忙等，就安排文云松领取支票，领取之后交给刘翠娥，但仍有部分工程款被文云松以其承揽的商铺等项目缺钱为由借走，一审判决宏泰公司和文云松向刘翠娥支付工程款事实清楚，上诉人关于款项的办理和领取主张与事实不符。上诉人称案涉项目由文云松组织实施与事实不符，一审中，刘翠娥向法庭出示了组织项目实施、对外签订劳务合同、支付劳务费、对外签订主材供应合同，购买材料以及缴纳税金等，并且从投标到竣工验收、结算等均是刘翠娥在实施，符合实际施工人和实际承包人的身份和行为。关于上诉人在诉状中提及的合同签名，是体现刘翠娥实际施工人身份的证据之一，案涉外网工程是刘翠娥组织实施的投标，并以宏泰公司名义签订的合同、履行的合同，在承包人盖章签名处签名正是实际施工人的表现。        煤炭公司未提交陈述意见。        刘翠娥向一审法院起诉请求：1．判令被告宏泰公司向原告支付欠付的工程款2，768，575.09元，被告煤炭公司在欠款范围内承担付款责任；2．判令被告宏泰公司向原告返还工程履约保证金481，836.52元；3．判令被告向原告支付自2019年8月20日至实际支付之日期间的欠付款利息，该利息以本金2，768，575.09元为基础，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；4．判令被告宏泰公司向原告支付自2016年8月20日至2019年8月19日因未返还履约保证金产生的利息68，661.70元以及自2019年8月20日至实际支付之日期间的欠付款利息，利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。        一审法院认定事实：2014年9月30日，发包人煤炭公司与承包人宏泰公司签订《工矿棚户区改造项目一期外网系统、小区道路、化粪池、涵洞工程施工合同》，工程内容：二区1-6号楼外管网（包括供水管网、排水管网、供暖管网及供电管网），二区一期小区道路、化粪池、涵洞。计划开工日期2014年10月1日，竣工日期2014年11月30日，工期天数60天。签约合同价为4，818，365.24元。同时，双方在该合同中对工程概况、承包方式、结算方式、付款方式、双方职责、相关要求等内容以及各自其他权利亦作出明确约定。2015年11月18日，案涉工程经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格。2019年8月8日，案涉工程经结算审核工程总造价为7，137，068.75元。原告刘翠娥在结算审核报告书施工单位负责人处签名，被告宏泰公司加盖公司印章。庭审中，原、被告双方对工程总造价均无异议。2019年12月13日，案涉工程验收合格，原告刘翠娥在工程质保验收单施工单位处签名，被告宏泰公司加盖公司印章。另查明，1．施工期间，原告刘翠娥将案涉工程的部分劳务分包给劳务班组并向劳务班组结算付款。①2014年9月，与刘国印班组签订《外网劳务分包合同》，并支付刘国印外网工程人工工资。②2014年10月20日，与水暖班组晁祥明签订《乌苏四棵树一期外网暖气、给水、消电缆合同》，并支付晁小趟劳务费。③2014年10月25日，与范红签订《工程施工承包合同》，将案涉工程一期外网系统、给水市政顶管工程承包给范红，并支付范红工程款。④2014年12月31日，支付孙建新水管道改造费用7，000元。⑤2015年5月23日，与刘龙签订《室外道路施工合同》，并支付刘龙外网工程建工工资。⑥2015年6月3日，向李万西支付外网工程工人工资4，220元。上述劳务分包合同均由刘翠娥签订，收款人出具的每份收条上都有刘翠娥签名。另，肖朝奎出具证明，2014年乌苏四棵树棚户区改造项目、外网工程顶管项目由肖朝奎干，顶管施工、验收、结算等都一直和刘翠娥在现场对接。2．施工期间，原告刘翠娥与供应商签订供货协议并进行结算，支付货款。①2015年5月22日，与供货方乌苏市绿茵水泥制品厂签订《产品订购合同》，并于2015年11月18日进行结算，应付草坪砖、曲波砖、路界石款143，823元，刘翠娥在结算单处备注并签名。并于2015年12月2日支付砖款46，642元、66，642元，合计113，284元。2021年1月11日，张建新出具证明，证实：经刘翠娥联系由张建新为案涉项目供应彩砖、路界石和沙石等，材料的价格、规格、数量、质量、结账均由刘翠娥负责的事实。②2015年10月10日，刘翠娥与乌苏市建友混凝土有限公司对四棵树棚户区改造工程货款进行结算，乌苏市建友混凝土有限公司分别出具金额184，229.25元、18，875.90元的收据两张。③2015年11月30日，支付外网工程草坪砖32，590元，由李见书出具收条一份，收条上有刘翠娥签名。3．施工期间，原告刘翠娥以施工方负责人名义对施工监理整改通知书、工程量复核确认书上签名。①案涉监理工程师张喜向施工单位发放监理工程师通知单，对案涉工程存在的质量问题要求整改，通知单由刘翠娥签收，并于2014年10月16日、11月9日向项目监理回复，回复单上施工项目经理处由刘翠娥签名。另，张喜于2021年1月14日出具书面证明，证实张喜在2014年对案涉工程的现场监理，刘翠娥系乌苏四棵树煤炭工矿棚户区改造一期室外网管施工方负责人。②四棵树煤炭公司工矿棚户区改造项目工程量复核确认书，施工方处由刘翠娥签名。4．煤炭公司向宏泰公司支付工程款情况：2014年11月20日支付工程款963，673.05元，11月27日支付工程款1，485，473.54元，2015年2月11日支付工程款1，328，592.94元，2015年9月16日支付工程款1，639，537.61元，2016年1月28日支付工程款338，579.77元，2020年11月26日支付工程款1，024，358.59元，共支付工程量6，780，215.50元。5．宏泰公司向宏泰第三公司支付工程款以及收取管理费用情况：①963，673.05元，其中：2014年11月21日收取财务保证金19，273.46元（外网）、外网服务费14，455元，2014年11月24日支付工程款929，944.49元；②1，485，473.54元（外网），其中：2014年12月1日收取外网财务保证金29，209.47元、外网服务费22，282.10元，2014年12月2日支付工程款1，433，481.97元；③923，680.62元，其中：2014年4月27日支付材料款7，500元（文云松），2014年11月27日支付材料款904，362.26元（文云松），2014年11月27日支付材料款11，818.36元（文云松）；④1，426，054.60元，其中：2014年12月转账支票方式支付陈艳琼劳务费600，000元、支付李红霞88，000元、支付薛静738，054.60元（会计）；⑤1，328，592.94元，其中：2015年2月11日支付1，282，092.19元，2015年3月9日收取管理费19，928.89元，2015年2月11日收取质保金26，571.86元；⑥2015年2月11日支付马新红材料款1，275，449.21元；⑦1，639，537.61元，其中：2015年11月25日支付工程款1，614，944.55元，2015年11月23日收取管理费24，593.06元；⑧2015年11月26日支票支付劳务费200，000元（外网）；⑨2015年11月26日至12月8日支付6笔共950，000元（文云松项目开支）；⑩456，746.86元，其中：2015年11月26日支付黄岩辉9笔共425，206.83元，收取管理费1，086元，收取应交税金23，469.16元，收取应交税金6，984.87元；（11）338，579.77元，其中：2016年2月3日支付333，501.07元，2016年2月3日刘翠娥领取材料款331，808.17元，收取管理费5，078.70元；（12）1，024，358.59元，其中：2020年11月27日支付工程款897，323.47元，2020年11月29日收取管理费127，035.12元；（13）2020年12月25日退刘翠娥外网税金53，434.38元。被告宏泰公司共支付12，023，481.16元，另收取管理费373，402.07元（包括退刘翠娥税金53，434.38元）。根据煤炭公司向宏泰公司支付的工程款6，780，215.50元与宏泰公司向宏泰第三公司和文云松支付的工程中的①963，673.05元、②1，485，473.54元、⑤1，328，592.94元、⑦1，639，537.61元、（11）338，579.77元、（12）1，024，358.59元的款项相对应，能够认定宏泰公司扣除保证金75，054.79元和管理费213，372.87元（按1.5％计收）后，向文云松支付的案涉工程款共计6，491，287.74元。6．第三人文云松提供证据证实：向原告刘翠娥支付工程款3，410，724.29元，其中1，565，308元系转给刘翠娥银行账户（2014年11月27日银行转款20，000元；11月30日银行转款35，038元；12月1日银行转款200，000元；12月3日向刘艳转款500，000元；12月8日转款200，000元；12月31日银行转款10，000元；2015年2月13日银行转款600，000元），2015年11月26日领取支票8张共计1，010，000元，刘翠娥从宏泰公司领取的工程款820，416.29元（2015年4月13日领取履约保证金481，836.52元，2016年2月4日领取工程款338，579.77元，备用金15，000元）。刘翠娥对2014年12月3日向刘艳转款500，000元不认可。对领取履约保证金481，836.52元的真实性认可，但称宏泰公司在结算时将该保证金从应付工程款中扣减。7．刘翠娥自认收取的工程款有：2014年11月收到600，000元，2015年收到1，010，000元，2016年3月收到331，808.17元，2014年收到1，109，848元，直接支付供应商或施工队费用1，201，720.55元，宏泰公司管理费115，117.14元，收取工程款共计4，253，376.72元（不包括管理费115，117.14元）。8．2014年9月30日，宏泰公司作为甲方，宏泰第三公司作为乙方签订《建筑安装工程分包合同》，甲方将其承包的案涉工程分包给乙方承建，其中约定乙方按工程暂定价的1.5％向甲方缴纳管理服务费，服务费最终以该工程实际结算价款支付。当日，宏泰第三公司与第三人文云松签订《内部承包合同》，宏泰第三公司将案涉工程承包给第三人文云松施工，合同第六条工程管理费、税金等，约定乙方向甲方交纳2％的管理费，税金按总价的3.36％计取。9．2014年11月4日，第三人文云松向被告宏泰公司转账保证金481，836.52元。2015年4月13日，被告宏泰公司退保证金481，836.50元，该转账支票由刘翠娥签收。10．新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司法定代表人系文云松，原告刘翠娥自2014年至2016年7月期间在新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司工作。11．第三人文云松承建了被告煤炭公司2号楼、4号楼及院墙、商铺的工程。12．原告刘翠娥没有相应的施工资质。        一审法院认为，关于案涉工程实际施工人的认定及各方责任承担的问题。原告刘翠娥与第三人文云松均自称为案涉工程实际施工人。宏泰公司称实际施工人为文云松。本案中，宏泰公司将其承包的四棵树煤矿外网工程转包给其子公司宏泰第三公司，约定收取1.5％的管理费。宏泰第三公司又将此工程内部承包给文云松。根据相关规定合法的内部承包，首先应从主体上讲，承包方应当是施工企业的分支机构或在册职工；其次从法律关系上讲，仍由施工企业对外承担责任，对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要的管理。除此之外的，应可认定为“借用资质”。宏泰第三公司与文云松虽签订了《内部承包合同》，但宏泰第三公司与文云松之间并无劳动关系，双方之间的合同不能认定为内部承包合同。且文云松无劳务资质，故宏泰第三公司与文云松签订《内部承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。原告刘翠娥称其挂靠在宏泰公司，承包了案涉工程，虽未与宏泰公司以及宏泰第三公司签订书面承包合同，但在案涉工程施工过程中，刘翠娥实施与劳务班组签订合同，支付劳务费、采购工程材料，支付相关费用等与施工有关的行为。施工过程中，在工程竣工报告、工程造价咨询报告、工程竣工验收以及监理单位出具的整改通知书等相关施工材料上签名，发包方煤炭公司称工程项目的事项一直与原告对接。故刘翠娥应认定为案涉工程的实际施工人，其主张支付下欠工程款的请求，于法有据，予以支持。案涉工程已完工并投入使用，原告刘翠娥有权主张相应的工程价款。第三人文云松称原告刘翠娥系其公司预算员，安排在案涉工程项目部，负责对案涉项目进行预算和决算，负责支付劳务班组的劳务费及材料费用。庭审中，原告刘翠娥对第三人所述其为公司履行预算结算的事实不认可，第三人亦未提交委托刘翠娥处理案涉工程相关事务的证据。另查明，第三人文云松承包了煤炭公司开发的2号楼、4号楼及商铺的工程，但原告刘翠娥未对2号楼、4号楼及商铺工程进行预算和管理，与原告刘翠娥陈述“原告与第三人分别承包了两项工程”的事实能够相互印证。第三人文云松提交财务凭证等证据证实第三人文云松向刘翠娥支付部分工程款，施工经费是由第三人支付，但未提供相应证据证实由其施工案涉工程，故第三人文云松抗辩其为案涉工程实际施工人的意见，不予采信。关于承担责任主体的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程款总造价7，137，068.75元，煤炭公司向宏泰公司支付工程款6，780，215.50元，尚欠工程款356，853.25元未付，被告煤炭公司在欠付工程款内对原告刘翠娥承担责任。原告刘翠娥与被告宏泰公司以及宏泰第三公司虽未签订书面承包合同，但在案涉工程施工过程中，刘翠娥实施了与劳务班组签订合同、发放劳务费、支付相关费用等与施工有关的行为，并完成了案涉工程相应的施工任务，与被告宏泰公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，故被告宏泰公司应支付刘翠娥工程款。被告宏泰公司将案涉工程款扣除管理费后，转给第三人文云松，而文云松支付原告部分工程款，故第三人文云松应支付原告刘翠娥剩余工程款。关于欠付原告工程款数额如何确定。案涉工程总造价为7，137，068.75元的事实各方当事人均无异议，予以确认。发包方煤炭公司分六次向被告宏泰公司支付工程款6，780，215.50元。被告宏泰公司提取1.5％的管理费101，703.23元，保证金75，054.79元后，支付宏泰第三公司和文云松6，491，287.74元。根据被告宏泰公司，宏泰第三公司、文云松之间签订的转包合同约定的管理费和税费计算，被告宏泰公司1.5％的管理费为101，703.23元，宏泰第三公司2％的管理费为135，604.31元，3.36％税金为227，815.24元，被告宏泰公司及文云松应支付原告刘翠娥的工程款为6，315，092.72元（6，780，215.50元-101，703.23元-135，604.31元-227，815.24元）。减去原告自认已收工程款4，253，376.72元，2020年12月25日退刘翠娥税金53，434.37元，第三人文云松应支付原告刘翠娥剩余工程款2，008，281.63元。另煤炭公司尚欠宏泰公司工程款356，853.25元，减去宏泰公司及宏泰第三公司收取的管理费及税金24，480.26元（12，490元＋11，990.26元），原告应得工程款332，372.99元。两项合计2，340，654.62元（2，008，281.63元＋332，372.99元）。关于原告主张的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之曰；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告主张的工程款利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至实际付清之日止。于法有据，予以支持。对于煤炭公司未付的剩余工程款356，853.25元的利息，因该款至今未付的原因是被告宏泰公司、第三人文云松以及原告刘翠娥之间的工程款未结算导致，并非煤炭公司故意拖欠，故煤炭公司不应承担该欠付工程款利息。关于原告主张的履约保证金481，836.52元。原告主张履约保证金481，836.52元是由其将现金交付文云松，通过文云松的银行账户转给宏泰公司，因被告宏泰公司和第三人文云松不认可，并提供银行转款凭证能证实该款是由第三人文云松银行账户转款，原告未提供将现金交付给文云松的相关证据，且宏泰公司退还的履约保证金由原告领取，第三人文云松称原告领取该款后未交付给第三人文云松，故对其中主张的履约保证金由其支付，以及宏泰公司从工程款中扣留此款的事实，证据不充分，故对其主张的退还履约保证金的诉求，不予支持。综上，判决：一、被告宏泰公司、第三人文云松应于本判决生效后十五日内支付原告刘翠娥工程款2，340，654.62元及利息（以2，340，634.62元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）；二、被告煤炭公司在欠付工程款332，372.99元内承担连带清偿责任；三、驳回原告刘翠娥的其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人文云松申请证人赵某某、邓某某出庭。证明：刘翠娥与两位证人是同事关系，是新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司员工，外网工程主材是由文云松购买，质保是文云松完成的，刘翠娥在案涉工程中的行为均是职务行为，不是实际施工人。上诉人宏泰公司质证称，与文云松的意见一致。被上诉人刘翠娥质证称，对证人证言真实性和证明力不认可，两证人都是文云松的属下，两者是雇佣关系，有利害关系，且邓良先负责的是其他项目，他自己也陈述了，这是事实，但是他陈述的关于外网工程由文云松支付费用等观点没有事实依据，而且外网工程在维修部分有一部分是由邓良先组织，但是安排邓良先的是刘翠娥和甲方沟通之后安排进场。对赵长松的证言，其所述只有购买主材是管道和阀门是事实，属于外网工程一部分，但是现场只是经手，对看货、拉货、运货包括主材数量和质量的核验都是我方在实施，且项目材料的支付都进入我方成本，其表述由文云松支付与事实不符，地表以上的所有主材，赵长松没有经手，证人大部分的陈述不符合事实。        上诉人文云松提供书证：第一组证据：1．内部承包合同。2．向宏泰公司交履约保证金网银转账单。3．向宏泰公司提交外网工程项目管理人员名单。4．文云松具备工程承包的执业资格证、建造师注册证、安全生产考核合格证。5．文云松向外网工程支付材料费、机械费、劳务费、项目管理人员工资、工程发票税金、刘翠娥备用金、赵长松报销费用、2014年库管赵正华报销费用、2015年库管赵世风报销费用、刘翠娥报销费用、邓良先外网维修报销费用、刘厚波外网维修报销费用。6．文云松向宏泰公司提交外网工程开支成本发票。证明：文云松是外网工程的实际施工人。        第二组证据：1．文云松公司的营业执照、工商记录。2．刘翠娥留存在公司的执业印章。3．刘翠娥留存在公司的岗位证书。4．刘翠娥在公司的工资领取签字表（2014年-2016年）。5．刘翠娥在公司及参与其他项目管理的报销凭证。6．刘翠娥参与乌苏四棵树煤炭公司棚户区改造2号楼、4号楼合同备案。证明：刘翠娥是文云松公司（新疆众旺达建设有限公司乌鲁木齐分公司，原名新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司）的管理人员。        第三组证据：1．刘翠娥支付刘国印外网工程劳务费均以备用金报销，项目库管支付部分费用。2．2014年10月20日刘翠娥与晁祥明签订合同支付劳务费均以备用金报销，文云松个人网银支付2万元。3．2014年10月25日刘翠娥与范红签订顶管工程支付费用均以备用金报销。4．2014年12月31日支付孙建新管道改道费用属于众旺达公司商铺项目已在备用金中报销。5．2015年5月23日刘翠娥与刘龙签订施工合同并支付外网工资已在备用金中报销，文云松个人网银支付3万元。6．向李万西支付外网劳务费情况，项目库管支付5千元，其余4，220元刘翠娥以宏泰公司支票支付在备用金中已报销。7．2015年5月22日与供货方乌苏市绿茵水泥制品厂签订产品订购合同应付草坪砖、曲波砖、路界石、沙石料供货总价143，823元，最终结算价140，000元，是以文云松的新疆众旺达公司承建新疆太领房产公司开发的乌苏太领莲花公馆工程款抵付张建新在该房产公司购买的5#楼一单元1302号房欠付的房款来抵付外网工程欠乌苏市绿茵水泥制品厂张建新的货款，此款实为文云松支付。8．2015年10月10日刘翠娥与乌苏建友混凝土公司结算支付货款，文云松以个人网银支付3万元，余169，268.66元刘翠娥以宏泰公司支票支付，在备用金中已报销。9．2015年11月30日支付刘见书草坪砖情况，文云松以个人网银支付2万元，余32，593元刘翠娥以宏泰公司支票支付，在备用金中已报销。证明：一审判决书中关于刘翠娥在项目中签订的部分合同、支付部分款项，文云松均以备用金形式给与报销，其中部分是由文云松个人支付。        被上诉人刘翠娥质证称，对刘翠娥签字的凭证或文件真实性认可，除此之外的其他文件真实性不认可。对文云松所要证明的问题不认可，文云松提供的大部分文件是财务凭证，与文云松是否是实际施工人并无任何关联，相反财务凭证也印证了刘翠娥主张的案涉外网的财务会计是由文云松负责，其并非实际施工人。对第一组证据，证据1.2.3为一审证据，刘翠娥已经质证。对其他证据证明问题不认可，费用的结算凭据都经过刘翠娥的签字确认后方进入项目账，最终进入了外网刘翠娥项目的成本。对第二组证据的证明目的不认可，新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司与案涉工程没有任何关联，荣元分公司承包的商铺项目和其他项目，刘翠娥曾在其他项目上做过预算员，但案涉外网工程并非荣元分公司承包，也不是文云松承包，刘翠娥是实际施工人，因此向刘翠娥发放的工资并非案涉外网项目而是其他项目，一、二审中文云松认可已经向刘翠娥支付了300多万元工程款，怎么可能既支付几千元工资又支付数百万元工程款，该组证据中关于人工、材料等涉及成本的票据均是与工程无关的票据，与本案无关联，2号楼、4号楼是宏泰公司承包的工程，刘翠娥承包的是外网项目并未承包2号楼、4号楼工程，刘翠娥协助办理宏泰公司合同备案与本案无关联。第三组证据中的财务凭证在第一组证据中已经出示，属于重复举证，文云松对于刘翠娥项目支出记账备用金形式认为是备用金报销，但文云松采用何种形式记账，都无法掩盖案涉工程成本由刘翠娥承担支付的事实，而对工程的投入和支出恰恰证明实际施工人是刘翠娥，因此文云松出示的上述财务凭证反而证明了刘翠娥是案涉实际施工人的事实。上诉人宏泰公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性认可，证明了文云松是实际施工人，刘翠娥是履行职务行为。        被上诉人刘翠娥提供书证：1．记账凭证2页。证明：案涉外网工程投标工作是由我方实施，相关费用也是我方支付，包括投标报名费及其他投标费用。2．银行凭证2页和完税证明1页。证明：案涉工程的税金是由我方缴纳。3．资料移交单（收条）和资料员的证明。证明：工程的验收及资料的制作、移交均由我方实施。综合证明我方是实际施工人。        上诉人宏泰公司质证称，证据一是文云松和刘翠娥所在公司的记账凭证，我方无法确认。对证据二真实性无异议，税金由宏泰第三公司已经支付给了刘翠娥，一审判决有认定，该笔款项我方已经计为给文云松的工程款，文云松和宏泰第三公司签订的合同约定税金是文云松承担。对证据三不予认可，证人也没到庭作证，资料移交单没有甲方盖章，无法确认真实性。上诉人文云松质证称，对证据二、三的质证意见和宏泰公司的质证意见一致。对证据一的真实性无异议，该证据的原件在新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司2014年10月的会计凭证中，也是我方要向法庭提交的证据之一，该证据能够证实刘翠娥是履行职务的行为，否则其招标产生的费用没有必要在我公司账册中以证明的形式予以出现，且记账凭证中已经明确了是刘翠娥垫付，该费用也从备用金中予以报销。对证据三，资料员不是严荣，而是李瑞文。        原审被告煤炭公司未到庭参加调查，视为放弃质证权利。        文云松提供的证人出庭证言，因证人系文云松担任负责人的新疆众旺达建设工程有限公司乌鲁木齐荣元分公司的员工，与文云松具有利害关系，且证人陈述对所涉维修项目文云松的付款金额、支付方式不清楚，称刘翠娥是预算员但具体预算内容不清楚，故本院对证人证言的证据效力不予确认；对文云松于一审中提供的已经当事人质证的书证，本院不予认证；对文云松出示原件的证据的真实性予以确认。刘翠娥提供的记账凭证、银行凭证和完税证明的真实性本院予以确认；对资料移交单（收条）和资料员的证明，因所涉人员未出庭作证，故本院对该证据的效力不予确认。        二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。        本案争议焦点：各方当事人之间的法律关系如何认定，上诉人宏泰公司、文云松应否向被上诉人刘翠娥支付一审判决认定的工程款及利息。        本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人刘翠娥于一审庭审中提供工程施工合同、工程竣工报告、工程竣工验收意见书、工程质保验收单、工程造价咨询报告书，以及刘翠娥签订的劳务施工合同、外网材料购买合同、结算和财务凭证等证据，证明刘翠娥组织施工案涉工程。上诉人宏泰公司、文云松未能举证反驳上述证据的真实性，且文云松举证其与宏泰第三公司签订的内部承包合同，约定案外人曾游文为文云松方的项目经理，但分包劳务、购买材料等合同均由刘翠娥签字履行，工程竣工报告、结算审核报告等施工材料均由刘翠娥于施工负责人处签字，文云松于二审中提供的财务凭证等证据亦显示部分费用由刘翠娥支付或经刘翠娥签字确认由宏泰公司、文云松支付，与文云松所述刘翠娥负责工程预算、劳资管理的预算员工作内容不符，文云松亦未举证授权刘翠娥代表其组织施工、签署劳务分包合同并结算等事项，工程发包人煤炭公司于一审庭审中亦认可工程现场负责人为刘翠娥，宏泰公司、文云松未能提供充分证据证明刘翠娥在案涉工程中系履行预算员职责，不能举证反驳刘翠娥组织施工并进行验收、结算的事实，因此一审综合上述事实和证据认定案涉工程由刘翠娥实际施工即实际履行内部承包合同并无不当。各方当事人对结算审核报告书上刘翠娥在施工单位负责人处签名、宏泰公司于施工单位处加盖印章及煤炭公司于建设单位处盖章确认的事实均予以认可，并认可案涉工程结算审核总造价为7，137，068.75元，对于一审查明认定宏泰公司、文云松收取发包人煤炭公司支付的工程款后向刘翠娥支付部分工程款，以及尚欠工程款2，340，654.62元的事实，宏泰公司、文云松未举证反驳，故一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，结合工程已经验收合格并投入使用的事实，判决宏泰公司、文云松向刘翠娥支付欠付工程款2，340，654.62元及至实际给付之日止的利息，煤炭公司作为发包人在其欠付工程款332，372.99元范围内承担连带清偿责任正确。        综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。        二审案件受理费51，050元，由新疆宏泰建工集团有限公司负担25，525元，文云松负担25，525元。        本判决为终审判决。        审  判  长    印新红审  判  员    刘琳  审  判  员    张玲   二〇二一年九月十八日 书  记  员    刘楚妍  来源：百度“马 克 数据网”