张福、新疆展特房地产开发有限责任公司等李代斌、中建新疆建工（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新28民终178号

• 案件编号

  （2021）新28民终178号

• 案件名称

  张福、新疆展特房地产开发有限责任公司等李代斌、中建新疆建工（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/7 0:00:00

• 当事人

  张福;新疆展特房地产开发有限责任公司;李代斌;中建新疆建工（集团）有限公司

• 案件缘由

  建设工程分包合同纠纷

• 法律依据

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二十六条第二款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第四十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第四十条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2021）新28民终178号上诉人（原审被告）：张福，男，1955年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。        上诉人（原审被告）：新疆展特房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市石化大道。        法定代表人：祝伟良，该公司董事长。        委托诉讼代理人：毛文杰，新疆同明律师事务所律师。        被上诉人（原审原告）：李代斌，男，1963年12月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市。        委托诉讼代理人：殷格良，新疆天擎律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市青年路。        法定代表人：徐爱杰，该公司总经理。        委托诉讼代理人：张登峰，女，该公司法务。        上诉人张福、新疆展特房地产开发有限责任公司（以下简称展特公司）因与被上诉人李代斌、中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张福，展特公司的委托诉讼代理人毛文杰，中建公司的委托诉讼代理人张登峰，李代斌的委托诉讼代理人殷格良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        张福上诉请求：1．撤销库尔勒市法院（2019）新2801民初23号民事判决书，依法改判或发回重审。2．由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：上诉人认为，新疆建力工程项目管理有限公司出具的《鉴定意见报告书》存在鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足，其对工程量和劳务费的鉴定意见与事实严重不符，人民法院应不予采信，并依法重新鉴定。一审法院依据该鉴定意见作出的判决，属于事实认定不清、适用法律错误，应依法予以纠正。一、通知程序严重违法，剥夺了当事人申请回避的权利。《司法鉴定程序通则》第四条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动，应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范。”《建设工程造价鉴定规范》第3.4.2条规定：“鉴定机构应在接受委托，复函之日起5个工作日内，向委托人、当事人送达《鉴定人员组成通知书》，载明鉴定人员的姓名、执业资格专业及注册证号、专业技术职称等信息。”第3.5.4条规定：“当事人向委托人申请鉴定人回避的，应在收到《鉴定人员组成通知书》之日起5个工作日内以书面形式向委托人提出，并说明理由。”本案中，鉴定机构未向当事人送达《鉴定人员组成通知书》，进而剥夺了当事人申请回避的权利，属于程序严重违法。二、勘验程序严重违法，勘验结果客观性、真实性存疑。1．勘验未在人民法院组织下进行，也未邀请第三人在场，其客观性、真实性存疑，不应作为定案依据。《民事诉讼法》第八十条规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。”《建设工程造价鉴定规范》第2.0.12条规定：“现场勘验，指在委托人组织下，当事人、鉴定人以及需要时有第三方专业勘验人参加的，在现场凭借专业工具和技能，对鉴定项目进行查勘、测量等收集证据的活动。”第4.6.2条规定：“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘验时，鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验。”本案中，鉴定机构2020年4月18日的《勘验记录》签字栏显示，本次勘验并非在人民法院的组织下进行，法院工作人员、一审各被告均不在场，也没有邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，参加人仅有鉴定申请人李代斌和鉴定机构的4名工作人员，勘验程序严重违法，勘验结果客观性、真实性存疑，不应当作为定案的依据。2．勘验前未按规定程序通知当事人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条规定：“人民法院应当在勘验前将勘验的时间和地点通知当事人。”《建设工程造价鉴定规范》第4.6.4条规定：“鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的，应填写现场勘验通知书，通知各方当事人参加，并提请委托人组织。”本案中，在本次勘验之前，鉴定机构按一审法院要求通知当事人进行现场勘验，未填写现场勘验通知书，而仅仅是通过电话的形式通知，不符合通知程序要求。而且，鉴定人电话通知上诉人时，因受疫情这一不可抗力的影响，上诉人在内地暂时无法返回，属于正当理由，并非拒不到场。一审法院、鉴定机构均未充分考虑这一特殊情况，径行由鉴定机构、被上诉人两方违法勘验，属于严重的程序违法。三、鉴定步骤严重违法，鉴定结果缺乏客观性、公正性。《建设工程造价鉴定规范》第5.2.2条规定：“鉴定人宜采取先自行按照鉴定依据计算再与当事人核对等方式逐步完成鉴定。”第5.2.3条规定：“鉴定机构应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》。”第5.2.4条规定：“在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认。”第5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为将承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”第5.2.6条规定：“鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。”本案中，上诉人从未收到过鉴定人发送的《邀请当事人参加核对工作函》、鉴定阶段性成果、征求意见稿或征求意见函。作为专业的工程造价鉴定机构，鉴定人无视《司法鉴定程序通则》、《建设工程造价鉴定规范》的规定，肆意简化、省略鉴定步骤，任意剥夺当事人参与鉴定、提出意见的权利，导致鉴定意见缺乏客观性、公正性，不应作为定案依据。四、鉴定依据的材料未经当事人质证，鉴定意见明显依据不足。1．鉴定所依据的部分材料未经当事人质证，依法不应作为鉴定的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《建设工程造价鉴定规范》第4.3.3条规定：“鉴定机构应及时将收到的证据移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。”本案中，鉴定人据以鉴定的依据中，包括《施工图纸》和《房产测绘报告》（鉴定依据中漏列），而这两份证据在鉴定时均未经过当事人质证，依法不能作为鉴定的依据。况且，施工面积一直是本案的争议焦点，并直接关系着劳务费数额的确定，但鉴定人对建筑面积的鉴定，不是鉴定人亲自勘验测量或者依据《竣工图纸》所得来的，而是依据未经质证、存在争议的《施工图纸》和《房产测绘报告》确定的，其鉴定结果必然不能采信，鉴定意见依法不能作为定案依据。2．在竣工图缺失的情况下，鉴定人依据《房产测绘报告》确定工程量违反了鉴定规范，鉴定意见明显依据不足。《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1条规定：“鉴定项目施工图（或竣工图）缺失，鉴定人应按以下规定进行鉴定1．建筑标的物存在的，鉴定人应提请委托人组织现场勘验计算工程量作出鉴定。”本案中，鉴定人虽然调取了涉案的《施工图纸》，但却未申请调取《竣工图纸》，无法比较出工程量的变更情况。在此情况下，鉴定人应根据《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1条的规定，通过现场勘验测量的方式计算工程量，而不是依据《房产测绘报告》来鉴定工程量并据此确定劳务费数额，因此鉴定意见明显依据不足，应当重新鉴定。而且，上诉人在一审中已经向法院明确阐明，测绘图与施工图、竣工图的计算规则方法不同，以测绘图确认工程量并不科学，但一审法院未予考虑。综上，一审判决所依据的《鉴定意见》，鉴定程序严重违法，鉴定意见明显依据不足，鉴定结论与事实严重不符，依法应当重新鉴定。一审法院依据《鉴定意见》所作的判决，属于事实认定不清、适用法律错误。请求二审法院依法查清案件事实，作出公平公正的判决。        展特公司辩称，张福提出的诉求与展特公司的一致，都是希望撤销一审判决，依法改判或发回重审，展特公司认可该请求事项。对于张福所提出的关于上诉请求中鉴定程序违法、勘验程序不客观及按照建设工程造价职业规范缺乏公正性，鉴定材料未经当事人质证及《房产测绘报告》确定工程量，张福对鉴定勘验的结论是有权利向法庭提出申请，应当支持张福的诉求，诉求建立在张福当时提出申请的基础上，如果张福对鉴定的结论及鉴定的程序均未提出申请，是否能够成立，由合议庭评议。我们认为张福提到的鉴定，责令申请相关鉴定人员出庭，如果鉴定人员未到庭接受质询，应支持张福的请求。张福不是展特公司的合同相对方，所争议的事项均与展特公司无关，恳请法庭依法酌情考虑展特公司的意见。        李代斌辩称，同意一审判决。张福在上诉状中所涉及到的理由及事实在二审应不予审理，都提到的这些问题应该在一审时向法庭提出而不是在二审提出，鉴定报告是在一审审理期间征求各方的意见对涉案的工程部分委托鉴定机构进行鉴定，对鉴定报告有任何意见应当在一审时提出，如果一审时未提出，那么在二审时是不应提出的。鉴定机构在到现场鉴定时给张福打电话通知过的，鉴定机构向一审法庭提供了与张福的通话录音，张福也提到因为疫情的原因在内地无法回家，但据李代斌了解张福本人并未回内地，而是在喀什，一审时要求张福提供在内地的证据，但张福并未提供，请求法庭责令张福提供当时在内地的依据，否则就是在欺骗法庭。        中建公司辩称，对一审判决中关于中建公司查明的事实及判决的认定是查明事实清楚，判决正确，请求二审法院维持。中建公司和本案主要合同签订的双方即李代斌与张福，中建公司与他们双方没有任何的法律关系，本案一审查明了发包方展特公司将塔河名城的一、二号楼直接发包给了张福的事实是清晰的，在整个施工合同过程中根据相关的法律规定，展特公司是法定的发包人。一审认定事实清楚，适用法律正确。李代斌在2014年通过诉讼程序，经过了各程序，所有的法律文书对中建公司的认定都是一致的，而且与一审的认定也是一致的，检察院的抗诉书也没有提出任何异议。结合（2019）新28民终792号判决，可以确定一审判决认定事实清楚。中建公司并未涉及施工，鉴定过程中建公司并未参与，对张福的上诉意见不发表意见。        展特公司上诉请求：一、请求依法撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801民初23号民事判决书，请求二审依法支持上诉人的抗辩理由，改判上诉人不承担任何清偿责任或发回重审。事实和理由：一审法院经审理作出（2019）新2801民初23号民事判决书判决上诉人在张福欠付李代斌的工程劳务费的范围内，承担清偿责任。上诉人认为，1．李代斌在案涉工程中是实际施工人还是工程承包人，上诉人和中建公司在本案中究竟是否需要承担义务，由谁来承担义务。该争议焦点直接影响到法律适用及责任分配；2．该争议焦点直接影响上诉人已付工程款数额的认定；3．如果判定上诉人在范围内承担清偿责任，那么上诉人是否应该将涉案的劳保统筹款一并计算在李代斌的工程款中，上诉人围绕上述争议焦点，阐述具体理由。一、一审判决违反有关法律解释的规定，错误的将案外人等同于承包人，导致本案的法律关系认定错误，直接漏判了中建公司的权利与义务。本案上诉人是该工程的发包人，中建公司是工程的承包人（中标单位），张福是挂靠中建公司的实际施工人。发包人应当在与承包人结算范围内向合法情形下的实际施工人支付工程款，而不是向在挂靠情形下的案外人李代斌支付工程款，发包人也没有义务针对案外人承担责任。一审判决错误的将张福与中建公司之间的“挂靠”关系与案外人李代斌作为案涉施工人的法律关系混同，错误的将李代斌作为承包人导致本案查明的事实与法律适用不相一致。首先，上诉人认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中之所以引入实际施工人的概念，就是为了将其与承包人、发包人等主体进行区分。该立法观点足以表明实际施工人与承包人在法律地位上，享有的权利和履行的义务上是有区别的，不能将实际施工人、承包人、发包人、案外人加以混同。本案中根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定很明确，实际施工人以发包人为被告主张权利，而本案挂靠情形下的实际施工人是张福并不是李代斌，由此可以看出一审适用该解释明显不当。其次，《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》第一条规定：为了加强建筑工程社会保险费统筹管理，确保建筑施工企业按时足额缴纳社会保险费，保障建筑施工企业从业人员的合法权益，根据有关法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。第七条规定：建筑工程社会保险费实行开工前缴纳、竣工后结算的方式。建设单位向住房和城乡建设行政主管部门申请领取建筑工程施工许可证时，受理申请的机关应当告知其向统筹机构办理建筑工程社会保险费缴纳手续。第十条规定：统筹机构收取的建筑工程社会保险费分为基本保险费和调剂补助费。第十二条规定：建筑施工企业已依法办理社会保险登记，且承建的建筑工程项目社会保险费已由建设单位按规定缴纳的，即可向本办法第七条第二款规定的统筹机构申请拨付基本保险费。第十六条规定：统筹机构拨付的基本保险费不足以缴纳建筑施工企业从业人员社会保险费的，建筑施工企业可以向企业工商注册地的州、市（地）统筹机构提出调剂补助申请。从上述规定可以看出：建筑工程社会保险费用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本保险费用，（简称为劳保统筹费）。该费用列入工程总造价中，由建设单位在建筑工程开工前缴纳，建筑施工企业按规定向统筹机构申请拨付，目的就是为了保障建筑施工企业从业人员的合法权益，确保建筑施工企业按时足额缴纳社会保险费。一审法院对案涉工程总造价中已包含该笔劳保统筹费2717000元的事实漏算。中建公司作为案涉工程的承包人，以施工企业名义享有了该笔劳保统筹费。如果法院认定案外人李代斌的身份关系合法，上诉人认为案外人李代斌应当向中建公司主张该笔工程款。也就是说，一审法院漏判中建公司给付李代斌该笔工程款，属于事实认定错误，适用法律错误。二、本案中一审法院以上诉人约定了结算事宜，时至今日上诉人无法提供结算的证据为由，责令其在范围内承担清偿责任。上诉人认为一审法院曲解了上诉人的约定事宜。1．本案中的实际承包人是中建公司在《建设施工合同》中对造价约定了决算事项。在挂靠情形下的实际施工人张福作为1#和2#的项目负责人有结算的约定，从约定的主体责任人来看，该约定并不是针对上诉人与李代斌之间的约定，故一审认定曲解了约定的内容。2．上诉人通过庭审提交了相关的支付凭证，完全可以说明支付给挂靠情形下的实际施工人的工程款远远超过了实际应付的工程款。应当返还给发包人的劳保统筹费也已被中建公司领走，甚至应付9136442.14元的税款也是由上诉人垫付的，依据上诉人与中建公司的中标书中的价格以及给付实际施工人张福的转款凭证明显可见，上诉人支付的工程款已超过了实际给付的价款，所以在范围内清偿已经不存在“范围”的平台了，再清偿也就依法无据了。3．一审期间上诉人提请法院对当时的结算予以调阅，法院并未同意上诉人的请求，之前工程竣工上诉人聘请库尔勒市华龙会计师事务所针对该工程进行结算，由于实际施工人至今未签字所以该事项被搁置下来，为什么上诉人不能提供相关的证据，其过错是由于实际施工人以及中建公司所导致，对此，一审以未结算来推断一个案外的事务同时又认定上诉人的过错显然有失公平。三、根据本案各方在诉讼中的法律地位，判决在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定作出判决属于适用法律错误。最高院关于审理建设工程案件的两份司法解释中，赋予实际施工人诉权的情形仅适用于非法转包和违法分包的情形，不适用于挂靠情形。因此上诉人不认为本案中作为案外人的李代斌具有适格的主体资格。退一步说，如若人民法院认为李代斌享有诉权，那么根据两份最高院关于审理建设工程案件司法解释中的有关规定，人民法院应当查明并认定作为承包人的中建公司在本案中先承担相应的责任后，再对上诉人应当承担的责任进行认定。根据查明的事实，本案系挂靠施工情形下的再分包。在该情形中存在两个以上的不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程施工合同法律关系，二为挂靠法律关系，三为挂靠关系下的再分包。李代斌实际进行了部分建设工程施工，但其不具有施工资质，借用张福个人的名义进行施工，实际与中建公司也未形成挂靠关系。即使李代斌作为部分工程的实际施工人，其亦无权突破合同的相对性，要求上诉人承担责任。其应当与张福和中建公司另行寻找法律途径解决双方的权利义务问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条赋予主张工程款的权利主体系承包人而非实际施工人，李代斌主张挂靠情形下部分工程的实际施工人可越过被挂靠单位直接向上诉人主张工程款，依据不足。鉴于以上事实，恳请二审法院在依法查明本案事实的基础上，判定上诉人不承担任何清偿责任或发回重审。        张福辩称，对展特公司提出的诉求没有意见。        李代斌辩称，请求二审法院依法驳回展特公司的上诉请求，维持原判。关于各方当事人在本案的法律地位，展特公司在上诉状中陈述了张福、李代斌及中建公司的地位，通过本案多次审理及举证，展特公司是将中建公司作为中标单位向政府有关部门申请开工手续及备案手续及合法的开工事项，展特公司与中建公司签订了建设工程施工合同，展特公司又与张福签订合同，张福又将工程的劳务部分分包给了李代斌。展特公司与中建公司签订了合同，没有给中建公司施工，也没有给中建公司工程款，这个责任在展特公司，中建公司与张福、李代斌之间也不是挂靠关系，没有签挂靠合同也没有收取挂靠费，从相应的地位来说张福、李代斌都是涉案工程的实际施工人，张福是大包，张福又将劳务部分分包给了李代斌，李代斌应当是实际施工人。关于展特公司在上诉状中提到的应缴纳的社会保险费，该保险费并不是像上诉人在上诉状中陈述的那样，实际上缴纳社会保险费按照当时的规定，按照中标价格的2.86％向社保机构缴纳，这是在开工前必须办理的手续，这个费用不计算在工程造价里，缴纳完了后才能办理施工许可证及相关的手续，等到工程验收后由收保险机构向中建公司返还，不能返还给张福、李代斌，因为报备的机关是中建公司，不可能按照展特公司说的返还给张福、李代斌，只是返还给具有相应资质的企业。展特公司在上诉状中提到的问题通过一审、二审、再审及抗诉后，展特公司提供了与中建公司的合同、与张福签订的合同，展特公司行为明显违法，请求驳回上诉，维持原判。        中建公司辩称，同对张福的答辩意见一致。展特公司的上诉无事实及法律依据。请求查明事实，驳回上诉，维持原判。        李代斌向一审法院起诉请求：1．判令被告中建新疆建工（集团）有限公司及被告张福共同支付增加工程量的劳务费2573468.10元；2．请求依法判令被告新疆展特房地产开发有限责任公司在未支付的工程款内承担给付责任；3．判令被告承担本案诉讼费用。        一审法院认定事实：一、原告与被告张福及被告展特公司与各被告之间就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼签订合同或协议的相关事实：2012年5月4日，原告和被告张福签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定，被告张福将库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼的劳务分包给原告，分包范围为“除〈内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等不在施工之内〉其余按图施工”。同时约定，劳务报酬计算方式为：按施工图面积计算〈实际〉，单价为340元／每平方米。原告和被告张福均在合同落款处签名。庭审中，原告和被告张福均提供了《建设工程施工劳务分包合同》，两人提供的合同唯一不同之处在于，被告张福合同分包范围处将“除”“〈”、“〉”及“不在施工之内”中的“不”字及“按施工图面积计算〈实际〉”中的“〈实际〉”均用碳素笔勾画掉，即被告张福提供的建设工程施工劳务分包合同文字勾画掉后，施工范围变为“内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水电地暖、机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等在施工之内，其余按图施工”。2012年5月31日，被告展特公司给被告中建公司出具承诺书，承诺书内容为“我公司在库尔勒市石化大道与朝阳路口开发建设的塔里木河流域管理局塔河明城工程，由贵方承建，施工队伍在库尔勒当地组建，贵方派专业技术管理人员进行管理，考虑到现社会上建筑行业中的不良行为及现象，本公司向贵公司承诺：本项目在（合同规定期内）施工建设期内，如有施工队伍中人员为拖欠工资、待遇等而向上级有关部门信访等造成的一切经济责任都由我公司负责。我公司并承担本项目建设中所有的债权债务，与贵公司无牵连”。2012年7月15日，被告中建公司与被告新疆展特房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告新疆展特房地产开发有限公司将库尔勒市石化大道塔里木河流域管理局庭院改造塔河明城1号楼、2号楼1标段工程发包给被告中建新疆建工集团有限公司，承包范围为施工图所含土建及给排水、采暖、电气等全部内容（不含电梯、高低压、消防、地暖、外墙保温）；约定的合同价款为62460769.77元；最后约定的结算方式为：执行本合同条件及自治区有关的结算规定，工程竣工后60天内结算完毕，本工程最终造价以审计决算为准；约定质保期为土建工程为一年，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，合同写明李雪昌为被告新疆展特房地产开发有限责任公司派驻工地的工程师。该合同落款处发包人处加盖有被告新疆展特房地产开发有限公司公章以及何淑琴个人印章，同时承包人处加盖有被告中建新疆建工集团有限公司公章以及邵继江的个人印章。2012年，被告新疆展特房地产开发有限责任公司将塔里木河流域管理局庭院改造工程塔河明城工程1号楼、2号楼进行公开招投标，2012年7月16日，被告中建新疆建工集团中标，中标的工程造价为6246.08万元。2012年7月28日，被告新疆展特房地产开发公司与被告张福签订《协议书》一份，协议约定，被告新疆展特房地产开发公司将位于库尔勒市石化大道43号塔管局院内的塔河明城工程1号楼、2号楼发包给被告张福，工程内容为：按施工图内：土建、电、水、暖、给排水工程；合同约定工程造价暂定为6246万元（约1600元每平方米），以后以结算为准。2014年11月4日，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司出具承诺书一份，内容为：我公司开发的“库尔勒塔管局1-6号楼庭院”改造工程于2012年5月正式动工，为了补办施工手续，我公司请贵单位于2012年11月协助办理该工程的招投标工作，贵公司没有参与实际的施工，为此，我公司郑重承诺，因库尔勒塔管局1-6号楼庭院改造工程项目上发生的任何经济纠纷与贵公司无关，所有责任由我公司承担。        二、原告就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼2号楼实际施工范围相关事实：原告与被告张福及被告新疆展特房地产开发有限责任公司与各被告之间就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼、2号楼签订合同或协议后，原告称，原告按合同约定对塔河名城1号楼、2号楼工程（除〈内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等之外〉的工程）进行施工，合同约定范围内的工程施工完后，被告张福又让原告对合同约定范围之外的工程进行施工。被告张福认可原告实际完成的工程范围为：一、塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场；二、塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；三、塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。被告称塔河明城1号楼和2号楼楼前地下停车场也系增加的工程量，但相应工程款已付清，其他工程量均在合同范围之内，也已按每平方米340元结算支付清了。原告和被告张福均认可楼前地下停车场的面积按鉴定时测量的面积1527平方米为准。庭审中，原告称塔吊基础的钢筋是原告垫付的，但被告不认可。2013年1月7日，库尔勒天平房地产价格评估事务所出具房产测绘报告书显示，库尔勒市石化大道62号塔河明城1号楼（实际为1号楼、2号楼）暂定的预售测绘面积为41839.89平方米。原告提供的建筑设计说明上显示：塔河名城1号楼2号楼总建筑面积为38294.84平方米。        庭审中，根据本案庭审查明的实际情况以及处理本案的需要，原告申请对塔河明城1号楼和2号楼包括1号楼和2号楼正下方的地下停车场的建筑面积进行鉴定和实际测量。另外申请鉴定塔河明城1号楼和2号楼1~4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）的人工劳务费进行评估，另外，还申请对楼前地下停车场的劳务费进行评估。后我院随机指定新疆建力工程项目管理有限公司进行相应事项的评估鉴定。2020年5月11日，新疆建力工程项目管理有限公司出具鉴定报告书，鉴定意见如下：1．塔河明城1号楼和2号楼（包括1号楼和2号楼正下方的地下停车场）建筑面积为41839.89平方米。2.1~4层的楼梯间保温、地下车库防水（墙面和顶板）、水、电、外墙二次装修、内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）的人工劳务费为1436341.28元。3．楼前地下停车场的劳务费为534592.2元。鉴定书中还写明，鉴定过程中从2020年1月起多次电话通知被告张福到现场，但被告张福均以种种理由未配合到现场。庭审中，被告张福和被告展特房地产开发公司对鉴定意见均提出书面异议（略），同时，在鉴定意见送达原、被告后，被告张福又在庭审中提交了4份本案涉案工程的设计图。一审法院将被告张福和被告展特公司的书面异议以及被告张福当庭出具的4份设计图纸转交给新疆建力工程项目管理有限公司后，针对被告张福和被告展特房地产开发公司的书面异议，新疆建力工程项目管理有限公司对应书面异议分别出具了书面答复，同时新疆建力工程项目管理有限公司在书面答复中明确被告张福在鉴定意见下发后当庭提供的4份设计图纸已包含在鉴定机构进行鉴定过程中调取到的设计图纸范围之内。因鉴定原告支出鉴证咨询服务费（鉴定费）6万元整。        三、被告新疆展特房地产开发公司和被告张福支付工程款的相关事实：原告和被告张福均认可，被告张福给原告已支付工程款金额为1368.1万元，且被告当庭提供了该1368.1万元的相应证据：原告于2014年1月11日给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔管局1号楼2号楼工资1228.1万元整”；2014年1月12日，原告给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔管局1号楼、2号楼工资40万元”；2014年1月15日，李代华替原告给被告张福出具收条一份，内容为“今收到塔河管理局1号楼2号楼的人工工资100万元”，同时最下方注明“2014年1号楼2号楼的人工工资已付清”，故被告称劳务费已付清。2015年2月6日，原告和案外人陈德连签订《借款协议》一份。协议约定，基于4个组的劳务工资83.22万元拖欠未付，原告与陈德连共同协商，由原告自筹33.22万元，陈德连出借50万元，直接用于支付该部分劳务工资。同时原告保证不再纠集人员到展特房地产开发公司提出劳务工资纠纷问题。另外，陈德连出借资金由原告承担债务。借款协议还约定，基于房地产开发公司与总包人张福的工程最终结算还未完结，故本协议所借资金在开发公司和总包人张福账户结算完成后，如总包人张福还有未结资金，陈德连可优先与开发公司协调收取，如果结算后开发公司不应再付总承包人账户资金，则借款仍然由原告自行履行，但考虑到原告与总承包人张福因塔河明城建设工程还有劳务债权债务纠纷争议，陈德连可在原告与其诉讼结束后收取此借款，但最迟不超过2015年6月30日。同时在借款协议最后写明，原告承诺在与塔河名城1号楼总包人张福的诉讼纠纷中不涉及开发公司。        被告展特公司称，给原告李代斌己支付100万元，为证实被告展特公司该陈述，被告展特公司提供以下证据：2015年2月6日，陈德连给被告展特公司出具收据一份，内容为“今借到新疆展特房地产开发有限责任公司用于解决l号楼劳务费李代斌金额20万元”，被告展特公司提供的银行明细显示2015年2月9日展特公司给李代斌转账20万元。2015年2月10日，陈德连给被告展特公司出具借据一份，内容为：今借到展特公司1号楼李代斌人工费30万元。同一天，展特公司给李代斌出具面额为30万元的转账支票一张，原告李代斌在转账支票存根上签名，同时，被告展特公司提供的银行明细显示，2015年2月11日，展特公司给原告李代斌转账30万元。2015年3月9日，案外人陈德连给展特公司出具收据一份，内容为：今收到房产公司工程款50万元。同一天，展特公司开具面额为50万元的转账支票一份，同时被告展特公司提供银行明细显示，2015年3月9日，展特公司给案外人陈德连的妻子张锡芹转账50万元，但转账项目为“还款”。2018年9月13日，新疆展特房地产开发有限公司出具证明一份，内容为：我公司于2015年2月3日及2月4日付给张福塔河名城1号楼2号楼工程款50万元整，实际收款人为李代斌，支票号码为建行尾号为3673的20万元和建行尾号3675的30万元。在该证明最下方张福写明“此款是我张福的工程款，1号楼2号楼塔河明城”，同时张福签名捺印，并注明落款时间2018年9月13日。原告认可从被告展特公司收到了20万和30万共计50万，但对于陈德连出具收到50万元的借据并由被告展特公司将50万元转账支付给陈德连的妻子张锡芹，原告不认可该50万元系给原告的付款。另外，被告展特公司称，塔河明城1号楼2号楼工程款已全部支付给新疆中建公司、被告张福以及原告李代斌，相应工程款已全部付清。为证实被告展特公司以上陈述，被告展特公司提供建筑行业劳保费用收费单显示，2012年9月20日，被告新疆展特房产开发公司向新疆巴州建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳塔里木河流域管理局庭院改造1号楼、2号楼养老保险费1515800元。2013年7月2日，新疆展特房地产开发有限公司给新疆巴州建筑行业劳保费用行业统筹管理站缴纳养老保险费1201200元。2013年10月12日，展特公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付税金1878060元，被告中建公司给被告展特公司出具收据一份。2014年4月21日，被告展特公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付税款1680000元。2015年8月25日，被告展特公司给被告中建公司支付税款3562382.14元。2015年9月30日，展特公司给中建公司支付税款2016000元，以上款项均由被告中建公司给被告新疆展特房地产开发有限责任公司出具相应收据一份。2012年12月18日，库尔勒市地方税务局开具发票显示，对于塔河明城1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、6号楼，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司支付工程款1500万元。2012年12月18日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建公司支付4500万元的工程款。2013年10月8日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，新疆展特房地产开发有限公司给中建新疆建工集团有限公司支付塔河明城1-6号楼工程工程款5540万元。2014年3月13日，库尔勒市地方税务局开具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付工程款5000万元。2015年7月2日，库尔勒市地方税务局出具发票显示，被告新疆展特房地产开发有限公司给被告中建新疆建工集团有限公司支付塔河明城l-6号楼工程款105085019元整。        2012年至2014年期间，被告展特公司给被告张福开具转账支票，同时由被告张福或被告张福和李雪昌共同出具的收据或收条显示，被告展特公司给被告张福支付塔河名城1号楼和2号楼工程款共计5611.3552万元；2012年6月8日至2012年7月24日期间给案外人郭芳陆续支付30万元，无被告张福签字认可。另外，李雪昌于2013年1月17日给被告展特公司出具收据一份，内容为：今收到新疆展特房地产开发有限公司付款塔河明城1号楼2号楼工程款（代付基础挖土方款）14万元。2013年1月19日，李雪昌又给被告展特公司开具收据一份，内容为：今收到展特房地产开发有限公司1号2号楼项目部借款120万元，同时，被告新疆展特房地产开发有限公司在相应转账支票存根上注明“张福1、2号楼”收款人处注明李代斌，金额为120万元，用途1号楼2号楼项目部借款。该两份收据上，李雪昌均写明计入预付工程款。另外，2014年4月11日，李平出具收条一份，内容为“今收到张福付借款利息28万元，逾期未付滞纳金4万元，合计32万元”，收条上无被告张福签字。被告展特公司还提供《塔河明城小区各项目部地下车库顶漏水挖土方返工工程》第1项写明2号楼人工出勤天数为89个工作日，每个工作日400元，计价35，600元；机械回填为5小时，每小时300元，计价1500元（含税金），该明细下方无被告张福签名，也无原告签名。被告展特公司2014年10月31日记账凭证摘要显示“预付账款、1号楼2号楼、张福、金额为5万元”等内容，该记账凭证被告展特公司未提供相应原始凭证，也无被告张福的签名。另外，被告展特公司称给被告张福以三套房抵塔河名城1号楼2号楼工程款1384518元，但未提供相应抵账证据。2012年6月8日起，陆续给郭芳开具转账支票7张共计金额30万元，被告展特公司称该30万元也是给被告张福支付的塔河明城1号楼2号楼工程款，但转账支票存根上无被告张福签名，也无被告张福认可的其他相关证据。        一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告实际完成的劳务工程范围包括哪些。原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》中对工程范围约定为“除〈内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水、电、地暖机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等不在施工之内〉其余按图施工”，而被告张福提供的《建设工程施工劳务分包合同》中工程范围将部分文字勾画掉后，工程范围为：“内、外墙保温、内外涂料、防水、防腐、水电地暖、机械安装、拆除门窗、外墙二次装修等在施工之内，其余按图施工”。虽然该部分内容，原告提供的合同和被告张福提供的合同内容不一致，但被告张福提供的合同该部分内容勾画掉，原告不认可的情况下，原告同时提供自己持有的合同中，该部分内容没有做任何勾画，而被告张福又无证据证实其持有的合同中勾画以及涂改部分经原告同意后进行的，故一审法院认为，被告张福提供的合同中勾画以及涂改部分内容系被告张福自行勾画及涂改，一审法院以未勾画涂改的合同内容来认定本案事实。原告和被告张福均认可，原告实际完成的工程范围为：一、塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场；二、塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；三、塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。故一审法院认定，合同约定的工程范围为塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场，超出合同范围增加的工程量为：塔河明城1号楼和2号楼楼前的地下停车场；塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）。        二、原告实际完成的工程产生的劳务费为多少。鉴定机构做的鉴定意见报告书，被告张福以及被告展特公司提出书面异议，鉴定机构给予书面答复后，原、被告均无证据证实鉴定机构处理鉴定意见报告在程序和实体上有何不当之处，故鉴定机构出具的鉴定意见书作为本案证据予以参考。虽然原告和被告张福在《建设工程施工劳务分包合同》中约定了劳务费的单价为每平方米340元，但合同中约定工程量以实际面积为准，庭审中双方对实际面积也未达成一致意见，故对合同约定范围内的工程量涉及的实际面积由鉴定机构进行鉴定。根据鉴定机构的鉴定，塔河明城1号楼2号楼以及1号楼和2号楼的地下停车场的面积共计为41839.89平方米，故塔河明城1号楼2号楼以及l号楼和2号楼的地下停车场共计产生的劳务费为14225562.6元（41839.89平方米×340元／平方米）。另外，鉴定报告书中鉴定塔河名城1号楼2号楼楼前地下停车场的劳务费为534592.2元，塔河明城1号楼和2号楼1-4层的楼梯间内墙保温工程、1号楼和2号楼地下车库防水工程、1号楼和2号楼的水、电、1号楼和2号楼的外墙二次装修、1号楼和2号楼的内墙装修（地砖、墙砖、踢脚线）产生的劳务费为1436341.28元。综上，原告实际完成工程量产生的劳务费共计16196496.08元。        三、被告展特公司和被告张福支付工程款认定如下：原告和被告张福均认可，被告张福共计给原告支付1368.1万元劳务费，另外原告认可展特公司又给原告支付50万元劳务费（20万元＋30万元），虽然2015年3月9日被告展特公司给陈德连的妻子张锡芹支付了50万元，但该笔款项支付时被告展特公司备注的款项用途为“还款”，故该笔50万元应该系展特公司与陈德连（或其妻子张锡芹）之间的经济往来，不宜认定为被告展特公司给原告的工程款。以上款项扣减后，被告张福还应给原告支付2015496.08元工程劳务费。        虽然被告展特公司提供发票欲证实，被告已将塔河明城1号楼2号楼所有工程款支付完毕，但因本案涉及工程产生的工程款金额都较大，虽然被告展特公司提供了支付款项的相应发票，庭审中，一审法院要求被告展特公司提供相应发票上金额的实际支付情况，但被告展特公司未支付，故对被告展特公司仅以发票欲证实发票上相应工程款已支付的意见，一审法院不予采信。但被告展特公司提供缴纳养老统筹、税务相关凭证证实支出养老统筹费2717000元及税款9136442.14元，一审法院予以认定。另外被告展特公司提供了其给被告张福的付款凭证，根据被告展特公司给被告张福支付款项的情况看，有共计5611.3552万元的款项系被告张福签字认可，另外，2013年1月17日，李雪昌收到展特公司的14万元，2013年1月19日，李雪昌收到展特公司的120万元，虽然相应收据上只有李雪昌签名，没有被告张福签名，但根据之前展特公司给张福付款时，收据上均由被告张福和李雪昌签名，故对只有李雪昌签名的，以上共计134万元，根据双方交易习惯，一审法院认定被告展特公司给李雪昌支付的134万元，也视为给被告张福支付。另外展特公司给郭芳支付的7笔款项共计30万元，只有李芳签名，无被告张福签名，且被告展特公司也无任何证据证实郭芳的身份，故对展特公司给郭芳支付30万元，一审法院不认定为系新展特公司给被告张福支付款项。        四、各被告应如何承担劳务工程款的付款责任：被告展特公司就塔河明城1号楼2号楼工程款给被告张福共计支付5745.3552万元。而被告展特公司与被告张福签订的合同中约定工程造价暂定为6245万元，且约定以结算为准，而被告展特公司与被告中建公司在《建设工程施工合同》中对工程造价也约定以审计决算为准。故被告展特公司在无证据证实其与被告张福及被告中建公司对工程款进行了结算及结算金额为多少的情况下，也就无法证实被告展特公司就塔河明城1号楼、2号楼工程款已支付完毕的事实。综上，被告展特公司应在未给被告张福及被告中建公司付清的工程款范围内对原告李代斌以上款项承担清偿责任。另外，就本案塔河明城1号楼、2号楼的相应工程虽然被告展特公司最初招投标时由被告中建公司中标，但中标后，被告展特公司就本案涉及到的工程又与被告张福直接签订了《建设工程施工合同》，故本案工程虽然系被告中建公司中标，但中标后，原、被告无证据证实被告中建公司就本案涉及工程进行具体施工，也无证据证实就本案涉及到的工程被告中建公司另行转包或违法分包给他人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告中建公司就库尔勒市石化大道旁塔管局院内塔河明城1号楼2号楼既未转包，也未违法分包，故在本案中被告中建公司就合同相对性原则只需对被告展特公司承担相应的合同责任，无需对被告张福以及原告李代斌承担任何劳务工程款的清偿责任。据此判决如下：一、被告张福于判决生效之日立即支付原告李代斌工程劳务费2015496.08元（41839.89平方米×340元／平方米＋534592.2元＋1436341.28元-13681000元-200000元-300000元）；二、被告新疆展特房地产开发有限责任公司于判决生效之日在欠付工程价款范围内对原告李代斌的工程劳务费承担清偿责任；三、驳回原告李代斌其他诉讼请求。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张福提供安全责任书两份、收条八张、证明一张、打款凭证一份，拟证明：张福还给李代斌工人支付过其他款项。李代斌质证认为，付的几笔钱是事实，但是我已经打了总条子，钱包括在总条子里，总条子我打了13681000元。展特公司质证认为，付款的凭证与展特公司没有关系，李代斌不是展特公司的挂靠方，也不是分包方，也不是承包方，要求展特公司承担未付工程款范围内的给付义务没有事实依据和法律依据。中建公司质证认为，这些证据是发生在张福和李代斌之间的往来，我公司不发表质证意见。本院认证意见如下：李代斌对该组的真实性予以认可，结合本案情况，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但该组证据中的七张收条、一张证明及付款凭证产生于张福与李代斌打的三张总收条之前，且张福无法提供三张总收条的全部付款凭证，本院对李代斌的抗辩主张予以确认，对产生于2014年1月11日之前的七张收条、一张证明及付款凭证证明的问题不予确认，对2015年1月8日收条证明的问题予以确认。本院组织双方当事人对鉴定依据的施工图纸及从四川省纺织工业设计院调取的图纸进行质证。张福质证认为，这个图纸和我干的楼房的图纸不一样。展特公司质证认为，我对图纸不懂，无法确认，需要工程师来确认，和我们的上诉理由不一样。李代斌质证认为，是工地上的图纸，真实性认可。中建公司质证认为，多次庭审中我们也提供了展特公司的承诺，我们没有施工，对图纸我们不发表意见。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年1月8日张福代李代斌给工人支付抹灰工资3200元。《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017是推荐性标准不是强制性标准。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。        本院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定是否能够作为本案的定案依据；二、中建公司应否承担责任；三、劳保统筹费、税费应否在工程中扣除；四、李代斌是否能够向展特公司主张剩余工程款。        关于焦点一，本案中鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）工作人员多次联系张福到现场参与鉴定，但张福因种种原因未能到场，经过二审庭审询问，张福未能提出对哪一名鉴定人员要求回避，亦未说明要求回避的事项及理由，且本案中的鉴定机构人员系按照鉴定程序依法作出鉴定结论，并不存在程序严重违法情形。涉案鉴定的现场勘验系在库尔勒市人民法院组织下进行，系委托鉴定机构按照规定组织各方当事人到场勘验，张福经鉴定机构多次打电话协商未能到场，系其自己放弃相应权利，涉案鉴定的现场勘验并无不当。建力公司在完成建力基鉴字（2020）第008号《鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）后将其交由一审法院，由一审法院将《鉴定意见书》转交原、被告双方，《鉴定意见书》第五页中明确写明双方接到《鉴定意见书》后如有异议可在十日内向法院提交，张福、展特公司在接到《鉴定意见书》后也向一审法院提交了异议书，建力公司也逐一对异议进行了回复并交由一审法院，由一审法院组织各方当事人对回复发表了质证意见。张福主张《施工图纸》和《房产测绘报告》未经质证不能作为鉴定依据，但《房产测绘报告》作为李代斌出示的证据在一审时已经过各方当事人质证，《鉴定意见书》中鉴定依据第五项已将《房产测绘报告》也已列明，不存在鉴定依据漏列的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”虽然《施工图纸》在一审时未经质证，但本院在二审时已经组织各方当事人进行补充质证，可以作为本案证据使用，该鉴定存在的缺陷已经排除。房屋建筑面积的认定应是按相关房产测绘部门出具数据来认定，塔河明城1、2号楼按房产管理部门备案的测绘面积计算并无不妥，楼前地下停车场因各方当事人未提供测绘报告建力公司按施工图纸计算建筑面积并无不当。《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017是推荐性标准不是强制性标准。综上，《鉴定意见》并不存在应当重新鉴定或不能被采纳的情形，一审法院依据《鉴定意见》作出判决并无不妥。        关于焦点二，展特公司主张中建公司系诉争工程的承包人，漏判了中建公司的权利与义务。根据一、二审法院查明的事实，中建公司虽然是诉争工程的中标方，并与展特公司签订有《建设工程施工合同》，但其后并未实际参与施工，展特公司在与中建公司签订合同后又与张福签订了《协议书》。诉争工程系张福以自己名义转包给李代斌施工完成，中建公司与张福、李代斌之间并无合同关系，中建公司不是合同的相对方，李代斌与中建公司不存在直接的法律关系，故一审法院对于李代斌要求中建公司承担连带责任的主张不予支持，于法有据，本院予以确认。        关于焦点三，劳保统筹费系展特公司与张福、中建公司之间的纠纷，其应当通过另案诉讼解决。        关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，展特公司系案涉工程的发包人，展特公司与张福之间并未就案涉工程进行结算，展特公司是否欠付工程款及欠付工程款的具体金额无法确定，李代斌未举证证明展特公司尚欠付张福工程款，故本院对其要求展特公司在欠付工程款内承担给付责任的诉讼请求不予支持。        根据张福二审期间提供的新证据，在一审确认的张福应支付的李代斌工程劳务费2015496.08元内扣减3200元，张福还应支付李代斌工程劳务费2012296.08元（2015496.08元-3200元）。        综上所述，新疆展特房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。张福的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初23号民事判决；        二、上诉人张福于判决生效之日立即支付被上诉人李代斌工程劳务费2012296.08元（41839.89平方米×340元／平方米＋534592.2元＋1436341.28元-13681000元-200000元-300000元-3200元）；        三、驳回被上诉人李代斌其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费27387.34元，由被上诉人李代斌负担5973.18元，由上诉人张福负担21414.16元；二审案件受理费45847.94元，由被上诉人李代斌负担22960.65元，由上诉人张福负担22887.29元；鉴定费60000元，由上诉人张福负担30000元（被上诉人李代斌已预交，上诉人张福支付上述款项时一并支付给被上诉人），由被上诉人李代斌负担30000元。        本判决为终审判决。        审判长    徐胜兰审判员    庞龙审判员    刘燕二〇二一年九月七日书记员    吴沛敬   来自：www.macrodatas.cn