孙先永、湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司等湖北盛和建筑安装工程有限公司、喀什西昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新民终

• 案件编号

  （2021）新民终148号

• 案件名称

  孙先永、湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司等湖北盛和建筑安装工程有限公司、喀什西昌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区高级人民法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/13 0:00:00

• 当事人

  孙先永;湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司;湖北盛和建筑安装工程有限公司;喀什西昌房地产开发有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第一项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第二项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第十八条第三项；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第四十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2021）新民终148号上诉人（原审原告）：孙先永，男，1975年6月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。        委托诉讼代理人：王鸣然，上海中联（成都）律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道南路66号中亚商贸第一城2号楼5层501室。        主要负责人：任国长，该公司经理。        委托诉讼代理人：罗良才，新疆葱岭律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：湖北盛和建筑安装工程有限公司，住所地湖北省鄂州市燕矶镇政府6楼。        法定代表人：刘合年，该公司总经理。        委托诉讼代理人：罗良才，新疆葱岭律师事务所律师。        被上诉人（原审被告）：喀什西昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道南路66号中亚商贸第一城2号楼5层。        法定代表人：谈华曦，该公司董事长。        委托诉讼代理人：姜攀，男，该公司副总经理。        上诉人孙先永与被上诉人湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司（以下简称盛和喀什分公司）、湖北盛和建筑安装工程有限公司（以下简称盛和公司）、喀什西昌房地产开发有限公司（以下简称西昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2019年8月30日作出（2017）新31民初31号民事判决，孙先永不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月24日作出（2019）新民终489号民事裁定，撤销（2017）新31民初31号民事判决，发回喀什地区中级人民法院重审。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2020年9月30日作出（2020）新31民初18号民事判决，孙先永不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人孙先永，被上诉人盛和喀什分公司、盛和公司的共同委托诉讼代理人罗良才，被上诉人西昌公司的委托诉讼代理人姜攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。        孙先永上诉请求：改判盛和公司及其喀什分公司、西昌公司给付工程款及利息11，323，037.66元，本案诉讼费及其他费用由盛和公司及其喀什分公司、西昌公司承担。事实和理由：盛和喀什分公司与西昌公司于2014年4月15日签订《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》，约定由盛和喀什分公司对中亚商贸第一城室外管网及附属工程（第一期）进行施工，工程内容为中亚商贸第一城室外管网、化粪池、道路等，具体施工内容以西昌公司工程部所绘图纸及指定内容为准，工程量根据施工设计图纸、设计变更、现场签证计算，据实结算。中亚商贸第一城室外管网及附属工程具体施工人为孙先永。2015年3月工程施工完毕并投入使用。由于盛和公司及其喀什分公司、西昌公司拖延结算，故产生本案纠纷。本案审理过程中，一审法院虽依法委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对工程做造价鉴定，最终工程造价为6，444，207.65元，但该公司作出的鉴定意见书存在部分项目未评估及评估不合理的现象，严重侵害了孙先永的合法利益，孙先永对该鉴定意见书提出质疑，但一审法院未听取质疑，仍采信鉴定意见书结论，判决驳回孙先永的诉讼请求，请二审法院对案涉工程重新委托鉴定，依法公正判决。        盛和公司及其喀什分公司辩称，一、盛和喀什分公司认可孙先永是盛和喀什分公司承建的中亚商贸第一城室外管网及附属工程中部分工程的实际施工人，但不认可尚欠工程款的事实。虽然孙先永向盛和喀什分公司报送了中亚商贸第一城室外工程结算清单，但至本案起诉前，孙先永并未与盛和喀什分公司对其施工工程量和价款进行结算，故孙先永申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院查明盛和喀什分公司已向孙先永支付工程款6，813，290元。一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，确认孙先永施工工程最终价值为5，450，697.03元，盛和喀什分公司已超额支付孙先永工程款1，362，593元。二、案涉工程造价鉴定程序合法，鉴定依据符合法律法规规定，不存在少算、漏算的事实，鉴定结论正确。案涉工程造价鉴定由孙先永申请，一审法院按法定程序选定鉴定机构，并对孙先永、西昌公司和盛和喀什分公司三方提供的证据组织质证，评估过程中多次现场勘察、测量工程数据，反复论证后确定案涉工程最终造价。一审法院对三次鉴定意见书（初稿、审定稿、修订稿）多次组织当事人质证。孙先永在上诉状中提出“北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司做出的评估报告存在部分项目未评估及评估不合理”的陈述没有事实依据。        西昌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，依法应予维持，请二审法院驳回孙先永的上诉请求。一、西昌公司与孙先永之间没有合同关系，也未将中亚商贸第一城室外管网及附属工程（第一期）交给孙先永施工，根据合同相对性原则，孙先永诉西昌公司支付工程款没有事实和法律依据。二、西昌公司认可与盛和喀什分公司签订了《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》，西昌公司已与盛和喀什分公司初步核算并支付了相应工程款，并未拖欠盛和喀什分公司工程款，盛和喀什分公司是否拖欠孙先永工程款与西昌公司无关。三、案涉工程造价鉴定程序合法、鉴定依据符合法律规定，鉴定意见书不存在部分项目未评估或评估不合理的情形，鉴定结论正确。案涉工程造价鉴定由孙先永申请，一审法院按法定程序选定鉴定机构，鉴定机构通过对孙先永和盛和喀什分公司提供的证据进行质证、现场勘察确认后得出鉴定结论，孙先永、西昌公司、盛和喀什分公司对鉴定意见书发表了质疑意见，鉴定机构进行了答复，经修订确定孙先永施工工程最终价值为5，450，697.03元，不存在少算、漏算的事实，一审法院采信鉴定意见书关于工程造价的认定正确。西昌公司和盛和喀什分公司已向孙先永支付了6，813，290元，故西昌公司不存在拖欠孙先永工程款的事实。        孙先永向一审法院起诉请求：1．判令盛和公司及其喀什分公司、西昌公司支付工程欠款16，205，466.62元和欠款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月1日起至实际给付之日止，按年利率6.1％计算利息至2017年1月10日为1，681，861.04元），以上合计17，887，327.66元；2．判令盛和喀什分公司、盛和公司、西昌公司承担本案诉讼费、保全费、邮寄费。        一审法院认定事实：2014年4月15日，西昌公司（甲方）与盛和喀什分公司（乙方）签订《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》，约定由盛和喀什分公司对中亚商贸第一城室外管网及附属工程（第一期）进行施工，工程内容为中亚商贸第一城室外管网、化粪池、道路等，具体施工内容以甲方工程部所给图纸及指定内容为准；工程量根据施工设计图纸、设计变更、现场签证计算，据实结算；工程采用甲方按乙方施工进度支付进度款的模式，管沟群完成施工并回填完毕，付至已完施工造价的60％，道路施工完毕付至已完施工造价的60％；所有工程按图施工完毕并经甲方工程部验收合格后，双方办完工程决算后支付至（含已支付的进度款）决算造价的95％；自竣工验收之日计算，甲乙双方约定在3个月内必须办理完工程决算，若甲乙双方对决算结果有异议，可以委托第三方或审计机构进行最终决算；本工程质保期为两年，工程质量保修金为决算造价的5％，质保金不计利息，质保期满后如无质量安全事故由甲方退还给乙方。孙先永作为盛和喀什分公司代表在上述施工合同上签字，后孙先永进场施工，2015年3月工程施工完毕。一审法院审理过程中，孙先永申请对其施工的工程造价进行评估，一审法院依法委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司作为造价鉴定单位。2019年7月14日该公司出具司法鉴定意见书（初稿），结论为：中亚商贸第一城室外管网及附属工程总价为13，108，131.52元。经组织双方质证，评估公司于2019年8月13日出具最终司法鉴定意见书，经审核确认中亚商贸第一城室外管网及附属工程造价为6，614，558.10元。各方当事人对该报告发表了意见，鉴定单位亦进行了答复，经过修订，2019年8月27日，北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具补充意见，共计减少原意见书造价170，350.45元，补充以上内容后，中亚商贸第一城室外管网及附属工程造价为6，444，207.65元。另查明，孙先永收到盛和喀什分公司支付的工程款4，600，000元，加上盛和喀什分公司代付的商砼款1，964，290元及赔款协议中的249，000元，盛和喀什分公司、西昌公司合计支付工程款6，813，290元。        一审法院认为，根据孙先永的起诉及盛和公司及其喀什分公司、西昌公司的答辩，本案的争议焦点有三：一是孙先永具体的工程施工量及相应的工程价款如何认定；二是盛和公司及其喀什分公司、西昌公司已经向孙先永支付的具体款项是多少；三是孙先永主张的欠款利息有无事实及法律依据。关于孙先永具体的工程施工量及相应的工程价款如何认定的问题。虽然盛和喀什分公司、盛和公司、西昌公司曾在答辩中称，孙先永施工的工程价款为8，341，830.21元，经一审法院核实，盛和喀什分公司、盛和公司、西昌公司答辩称的该价款系三公司在评估前自己估算的价格，显然不能作为计算孙先永工程价款的依据。一审法院根据孙先永的申请，委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司出具了司法鉴定意见书（初稿），结论：中亚商贸第一城室外管网及附属工程总价为13，108，131.52元。一审法院组织双方质证后，该公司作出司法鉴定意见书，结论：工程总价为6，614，558.10元。针对该鉴定意见差价部分，一审法院经核实，孙先永称该工程系包工包料，盛和喀什分公司称工程的主要材料系其提供，一审法院根据盛和喀什分公司与西昌公司签订的合同及盛和喀什分公司提供的商混结算单等证据，能够确定盛和喀什分公司提供了案涉工程的主要材料，而非孙先永主张的工程属于包工包料。故鉴定机构派员出庭解释说明两份司法鉴定意见书金额差异的原因在于扣除了甲供材料，符合本案客观实际。针对孙先永提出的异议，评估公司也进行了一一解答。对于该报告，各方当事人发表了意见，鉴定单位亦进行了答复，经过修订，2019年8月27日评估公司出具补充意见，中亚商贸第一城室外管网及附属工程最终造价为6，444，207.65元。鉴于意见书系评估公司对照合同、施工图纸、签证单等工程施工文件到施工现场实地进行查勘核实后所作，该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，其作出的评估报告应予确认。评估公司对案涉工程作出的最终造价中包括10张仅有孙先永单方签字盖章的签证单，扣除该部分993，510.62元，孙先永施工工程的最终价值为5，450，697.03元。关于盛和喀什分公司、盛和公司、西昌公司已经向孙先永支付的具体款项问题。根据本案查明的事实，孙先永收到盛和喀什分公司支付的工程款4，600，000元，加上盛和喀什分公司代付的商砼款1，964，290元及赔款协议中的249，000元，盛和喀什分公司、西昌公司合计支付工程款6，813，290元。关于孙先永主张的欠款利息有无事实及法律依据的问题。经评估公司对案涉工程进行造价鉴定，扣除10张仅有孙先永单方签字盖章的签证单金额，孙先永施工工程的最终价值为5，450，697.03元。因盛和喀什分公司、西昌公司已合计支付工程款6，813，290元，不存在欠付孙先永工程款的行为。至于利息部分，盛和喀什分公司、盛和公司、西昌公司不存在欠付工程款的行为，故孙先永提出要求支付其工程款利息的诉求无事实及法律依据，一审法院亦不予支持。综上所述，孙先永提供的证据不足以证实其主张，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条之规定，一审法院判决：驳回孙先永的诉讼请求。一审案件受理费129，124元（孙先永已预交）由孙先永负担，鉴定费119，800元（孙先永已预交120，000元），由孙先永、盛和喀什分公司、西昌公司各负担39，933元。        本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙先永提交两组证据，第一组证据是分户墙施工工作联系函两份，提出本案第一次一审中法院丢失该证据，第二次一审中法院不收取该证据，致使一百多万元工程款未计入工程造价，编号80的工作联系函证明1#、2#、9#、10#、11#、12#楼一层分户墙施工总造价为1，124，500元，由西昌公司盖章；编号81的工作联系函证明1#、3#、4#楼二层分户墙由其施工，未纳入第三方决算。第二组证据是土方外运工程签证单一份，证明其提交该证据时无手写的“不计外运”字样，原一审法院案卷中该签证与其提交的签证不符，造成鉴定机构未计算土方外运造价。盛和公司及其喀什分公司质证称，对两组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，第一组证据是复印件，不是新证据，砌墙部分不是孙先永做的，一审鉴定时工程联系函有200多份，一审法院组织双方三次质证，不存在鉴定机构对该工作联系函漏算的情况；第二组证据仅有一个工作人员签字，无法确定是否是其本人所签，没有监理单位、项目部和甲方的签字盖章。西昌公司质证称，对两组证据的真实性、合法性和关联性均不认可，第一组证据没有计入鉴定意见的原因是鉴定机构现场勘验后，该部分没有实际施工；第二组证据没有西昌公司盖章。        二审期间，本院组织各方当事人和鉴定机构进行质询。关于孙先永提交的第一组证据是否纳入鉴定的问题，鉴定机构答复一审法院提交给鉴定机构的资料中没有编号80和81的工程联系函，两份工作联系函涉及的分户墙工程在中亚商贸第一城工程另案诉讼的土建工程鉴定中做了计算，在本案中未作鉴定。关于孙先永提交的第二组证据，鉴定机构答复其仅计算了挖方费用，没有计算外运费用，西昌公司将土方外运工程分包给了第三方。关于土方外运的问题，孙先永述称盛和喀什分公司外运的是主体部分土方，其外运的是外网部分土方。盛和公司及其喀什分公司述称挖方是盛和喀什分公司所做，外运不是盛和喀什分公司所做。西昌公司述称外网部分外运其不清楚。此外，鉴定机构答复，案涉工程造价部分商混价款为2，968，000元，甲供的商混未计入造价。关于鉴定意见书初稿和终稿差额的问题，鉴定机构答复差额6，493，600元中甲供材部分扣减金额为3，568，400元，其他项调差为2，925，200元。甲供材部分扣减花砖186，800元，路沿石41，130元，戈壁土115，870元，商混31，000元，电缆和管材3，193，600元。关于其他项调差的原因鉴定机构答复：1．路基层做法、面积和厚度调整扣减造价664，900元，初稿依据图纸作出该项造价，盛和喀什分公司提出异议遂扣减，但盛和喀什分公司未提交相关变更证据。2．商砼面积和厚度调整扣减造价361，900元，初稿依据图纸作出该项造价，因盛和喀什分公司提出异议遂扣减，但盛和喀什分公司未提交变更证据，鉴定机构亦未现场勘验。3．外网市政工程土方开挖深度调整及管道并行造成土方和胸腔回填工程量减少扣减造价545，600元，初稿依据原地貌情况作出造价，盛和喀什分公司提出异议遂扣减，盛和喀什分公司未提交相关变更证据，鉴定机构已无法现场勘验。4．外网土建工程图纸标示位置实际为绿化带扣减造价559，800元，初稿图纸没标注清楚，按照雨水沟计算，后经过现场勘验为绿化带，遂扣减该部分造价。5．计算误差多计算YJV-4＊185电缆440米扣减造价214，800元，因初稿计算错误遂扣减。6．因架空层电缆不需要穿管扣减861米Dn50钢管造价39，400元，经过现场勘验认定架空层不需要穿管。7．化粪池土方开挖深度调整扣减造价76，900元，该部分因第2项工程调差而作相应调整。8．签证001、021道路基层改为戈壁土（只考虑挖运）扣减79，900元，初稿依据砂石料作出造价，因行业习惯一般使用戈壁料，盛和喀什分公司提出异议后遂扣减。9．签证002土方倒运改为土方挖方装车扣减造价361，200元，盛和喀什分公司提出异议并提供土方外运合同证明孙先永只对土方装车，没有外运遂扣减。10．签证007、008初稿模板计算有误扣减造价49，360元，初稿计算有误遂扣减。11．签证058、059、063、065-067回填土由人工回填改为机械回填扣减造价25，200元，初稿按人工回填计算，盛和喀什分公司提出异议，一般情况为机械回填，遂扣减。12．签证024、031、088、089排水管与图纸中排水管重复扣减造价50，800元，盛和喀什分公司提出异议，经核实发现确实重复遂扣减。盛和喀什分公司述称对上述1、2、3、7项无法提供相应变更签证或其他证据。        另查明，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终85号民事判决认定事实：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司喀什分公司（以下简称兵团建设公司喀什分公司）与西昌公司签订《西昌·中亚商贸第一城9#、10#、11#、12#楼建安工程承包协议书》，约定西昌公司将中亚商贸第一城9#、10#、11#、12#楼发包给兵团建设公司喀什分公司施工……该判决认为……一、二楼工程中的隔墙是否施工后又拆除，是否应当计入工程总价的问题，兵团建设公司喀什分公司称现场尚有痕迹，但未提供任何关于施工该部分工程的资料，也未提交现场尚有痕迹的证据，因此该判决对该案中司法鉴定意见书将该部分工程不计入工程价款的结论予以采纳。        孙先永提交的第二组证据在原一审案卷中系签证002，该签证有建设单位、孙先永、监理单位签字，手写“（反铲）此单记取挖、上车费用，不计外运”字样，该签证纳入鉴定资料。        鉴定机构在出具鉴定意见书（初稿）后，孙先永就人工费单价、材料价差、签证、戈壁土垫层、人工费及机械费价格、合同效力提出异议，鉴定机构予以书面回复。        鉴定机构在出具鉴定意见书（终稿）后，一审法院组织质证，孙先永提出异议：还有好多项目没有做鉴定，其施工共有21项，鉴定机构漏算了8项工程，第一项1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼一二层本来是大商铺，后来西昌公司改成了单间给排水；第二项分户墙施工没有计算；第三项消防水池内的照明设施；第四项消防水池内部改造；第五项消防水池吊装口、楼梯口房间；第六项1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼抗震垫误工补贴未给补助；第七项临时道路没算；第八项土方外运没算。鉴定机构答复：第一项、第二项、第四项、第五项、第六项因孙先永未提供资料，没有计算；第三项、第七项、第八项在签证内有记载，已计算。        二审庭审中，西昌公司述称其不清楚其是否与盛和喀什分公司就案涉工程进行结算。        二审中，孙先永向本院提交鉴定申请书，要求对案涉工程造价进行重新鉴定。盛和公司及其喀什分公司、西昌公司认为本案鉴定程序合法，鉴定结论正确，不同意孙先永重新鉴定的申请。        本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。        本院认为，本案争议焦点为孙先永主张欠付工程款及利息11，323，037.66元有无事实及法律依据。        第一，西昌公司与盛和喀什分公司签订《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》，该工程实际由孙先永施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》应为无效合同。但案涉工程经竣工验收合格并已投入使用，依据上述司法解释第二条的规定，孙先永可以请求参照合同约定支付工程价款。        第二，关于鉴定意见书认定的案涉工程造价是否应予采信的问题。本案中原一审法院根据孙先永申请，通过法定程序选定北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司作为鉴定机构，该公司具有工程造价咨询企业甲级资质，具有鉴定资格。        首先，关于鉴定意见书是否存在漏项的问题，鉴定机构在出具鉴定意见书（初稿）后，孙先永未提出鉴定存在漏项的异议，鉴定机构出具鉴定意见书（终稿）后，孙先永提出存在漏项的异议，鉴定机构答复：部分项目因孙先永未提供资料，未计算；部分项目签证内有记载，已计算。故孙先永关于鉴定意见书存在漏项的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。        关于分户墙施工的问题，孙先永在二审中提交了两份工程联系函，鉴定机构称在鉴定过程中未收到该函件，可知两份工程联系函未纳入鉴定。两份工程联系函有西昌公司盖章，是西昌公司要求孙先永对该部分工程施工的意思表示。鉴定机构在本院质询中称现场有分户墙，分户墙部分在本案中未作鉴定，在另案诉讼的土建工程部分做了计算，经查，另案新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终85号民事判决认定，兵团建设公司喀什分公司施工的9#、10#、11#、12#楼中一、二楼工程的隔墙并未计入工程价款。编号80工作联系函载明1#、2#、9#、10#、11#、12#楼次梁一层分户墙施工总造价为1，124，500元，因另案中9#、10#、11#、12#的分户墙未计入工程款，编号80工作联系函载明六栋楼中的9#、10#、11#、12#楼的分户墙工程款按比例应计取749，667元。关于编号80工作联系函中的1#、2#楼和编号81工作联系函载明的1#、3#、4#楼的分户墙施工问题，因鉴定机构主张该部分工程在相应土建工程中已鉴定并计入造价，孙先永未提供相反证据予以证明，其关于该部分工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。孙先永关于分户墙施工应计取工程款的上诉主张部分有事实依据，本院予以支持，本院对孙先永提供的编号80工作联系函的关联性和证明目的予以采信，对编号81工作联系函的关联性和证明目的不予采信。        关于土方外运的问题，孙先永在二审中提交了土方外运工程签证单，该签证单仅有建设单位签字，打印内容为“土方外运从10月1日至10日共计32395立方米”。该签证单内容与原一审案卷中鉴定机构采信的签证002打印内容相同，不同之处在于签证002有孙先永、建设单位、监理单位签字，手写“只计取挖、上车费用，不计外运”字样，手写字样并未注明书写主体，该内容不应认定为各方当事人真实意思表示。结合本院质询中盛和喀什分公司和西昌公司的陈述可知，外网部分土方外运并非盛和喀什分公司或西昌公司所做，该部分工程款应按工程签证单计取。根据鉴定机构的答复，签证002土方倒运改为土方挖方装车扣减造价361，200元。该部分造价应当计取，本院对孙先永提交工程签证单的关联性和证明目的予以采信。        其次，关于鉴定意见书初稿和终稿调减差额的构成问题，鉴定机构答复，初稿与终稿差额6，493，600元中甲供材部分扣减金额为3，568，400元，其他项调差为2，925，200元。一审法院认定6，493，600元全部为甲供材扣减金额错误。甲供材部分扣减花砖186，800元，路沿石41，130元，戈壁土115，870元，商混31，000元，电缆和管材3，193，600元。经查，西昌公司提供补充鉴定材料中，花砖合同总价为90，000元，多扣减96，800元；路沿石合同总价为30，000元，多扣减11，130元；电缆和管材包括电器设备购销合同总价515，600元、供排水后续工程材料购销及部分内容施工合同总价13，000元、电缆购销合同总价1，095，000元＋1，022，000元、供货合同总价487，000元，总计3，132，600元，多扣减61，000元，综上，甲供材部分鉴定机构多扣减的168，930元应计入工程款。其他项调差部分，路基层做法、面积和厚度调整扣减造价664，900元、商砼面积和厚度调整扣减造价361，900元、外网市政工程土方开挖深度调整及管道并行造成土方和胸腔回填工程量减少扣减造价545，600元、化粪池土方开挖深度调整扣减造价76，900元，上述四项工程在初稿中鉴定机构均依据图纸和原地貌作出造价，盛和喀什分公司提出异议但并未提供相应变更签证或相关证据证明施工过程中确实发生变更，鉴定过程中双方当事人并未对上述工程变更达成合意，鉴定机构仅依据一方当事人异议扣减上述四项造价缺乏事实依据。其他项调差多扣减的1，649，300元（664，900元＋361，900元＋545，600元＋76，900元）应计入工程款。        再次，关于十张签证单993，510.62元是否应扣减的问题，经查，十张签证单中六张签证单施工单位处仅有案外人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司盖章；两张签证单中施工单位处有盛和喀什分公司盖章；一张签证单仅有孙先永签字；一张签证单即孙先永在本案中提交的土方外运签证单，本院已予采信。除土方外运签证单外，其余九张签证单均无建设单位和监理单位签字，西昌公司均不认可，一审法院未计入工程造价并无不当。        综上，案涉工程造价在一审法院确认的5，450，697.03元基础上，应增加分户墙工程款749，667元，土方外运工程款361，200元，甲供材多扣减168，930元，其他项调差多扣减1，649，300元，案涉工程造价为8，379，794.03元。一审法院对案涉工程造价认定有误，本院予以纠正。        关于孙先永向本院申请对案涉工程重新鉴定的问题，经查，鉴定机构具有鉴定资质，在鉴定意见书初稿、终稿作出后，鉴定机构对双方的异议均予以答复，二审中，本院亦通过函询、质证等方式要求鉴定机构对各方当事人异议再次进行解释说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。孙先永并未举证证明本案鉴定意见书具有上述情形。综上，本院对孙先永的鉴定申请不予准许。        第三，关于已付款的问题，孙先永对盛和喀什分公司已支付工程款4，600，000元认可，对其他款项不认可。关于盛和喀什分公司代付商混款1，964，290元的问题，孙先永在两张金额合计1，964，290元的混凝土供货单需方结算人处签字，盛和公司提交了混凝土供货商出具的对应收据，该金额在鉴定机构认定的混凝土造价范围内，应认定为已付款。关于赔款249，000元的问题，赔款协议证实孙先永同意赔偿西昌公司财物共计249，000元，从西昌公司应付工程款中扣除，应认定为已付款。综上，盛和公司喀什分公司、西昌公司已向孙先永支付工程款6，813，290元。一审法院关于已付工程款的认定正确，本院予以维持。        综上，案涉工程造价为8，379，794.03元，盛和公司喀什分公司、西昌公司已付工程款为6，813，290元，欠付工程款为1，566，504.03元。        第四，关于利息的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。《中亚商贸第一城室外管网及附属工程施工合同》第六条工程款的支付，第三款约定自竣工验收之日计算，甲乙双方约定在三个月内必须办理完工程决算，若双方对决算结果有异议，可以委托第三方或审计机构进行最终决算。可知双方约定工程款付款时间为竣工验收之日。虽无证据证实案涉工程具体竣工验收时间，但孙先永提交的2015年11月18日《关于中亚商贸第一城项目工程决算的协议》有西昌公司盖章和孙先永签字，双方约定由第三方招标代理公司对案涉工程进行决算，该协议可证明案涉工程在该协议签订之前已竣工验收，工程款付款时间应为2015年11月18日，欠付工程款利息应从2015年11月19日计付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因当事人对欠付工程款利息标准没有约定，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。自2015年11月19日至2019年8月19日利息为1，566，504.03元×（4.75％÷12月）×45月=279，034元，自2019年8月20日起以1，566，504.03元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息至实际给付之日。        盛和喀什分公司作为承包方将案涉工程交由孙先永施工，应当承担付款责任，因其为分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故盛和公司亦应当承担付款责任。西昌公司作为发包方并未举证证明就案涉工程已与盛和喀什分公司进行结算，亦应承担连带付款责任。        综上所述，孙先永的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：        一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2020）新31民初18号民事判决；        二、湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司、湖北盛和建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向孙先永支付工程款1，566，504.03元；        三、湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司、湖北盛和建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向孙先永支付利息279，034元（已计算至2019年8月19日），2019年8月20日起以1，566，504.03元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至实际给付之日；        四、喀什西昌房地产开发有限公司对上述第二、第三判项承担连带付款责任；        五、驳回孙先永的其他诉讼请求。        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        一审案件受理费129，124元（孙先永已预交），由孙先永负担116，212元，由湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司、湖北盛和建筑安装工程有限公司、喀什西昌房地产开发有限公司负担12，912元。二审案件受理费89，738.23元（孙先永已预交），由孙先永负担75，380.11元，由湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司、湖北盛和建筑安装工程有限公司、喀什西昌房地产开发有限公司负担14，358.12元。鉴定费119，800元，由孙先永负担59，900元，由湖北盛和建筑安装工程有限公司喀什分公司、湖北盛和建筑安装工程有限公司、喀什西昌房地产开发有限公司负担59，900元。        本判决为终审判决。        审判长    李李审判员    张熙坤审判员    夏迪娅·吾甫尔二〇二一年九月十三日法官助理    马忠雄书记员    叶云飞书记员    叶雨薇  关注公众号“马 克 数 据 网”