江门市鲁星建筑工程有限公司、广东耀南建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书（2021）粤07民终3295号

• 案件编号

  （2021）粤07民终3295号

• 案件名称

  江门市鲁星建筑工程有限公司、广东耀南建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广东省江门市中级人民法院

• 所属地区

  广东省江门市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/10 0:00:00

• 当事人

  江门市鲁星建筑工程有限公司;广东耀南建设集团有限公司;广东康盛投资有限公司

• 案件缘由

  建设工程合同纠纷

• 法律依据

广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3295号上诉人（原审原告）：江门市鲁星建筑工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：陈华益，该公司经理。委托诉讼代理人：高慧嫦，广东凌志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华康，广东凌志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东耀南建设集团有限公司（原广东耀南建筑工程有限公司），住所地广东省开平市三埠街道。法定代表人：马荫贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁秋帆，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志勇，广东风采新纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东康盛投资有限公司，住所地广东省恩平市恩城锦江大道。法定代表人：龚淑球。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴南，广东协诚律师事务所实习律师。上诉人江门市鲁星建筑工程有限公司（以下简称鲁星公司）与上诉人广东康盛投资有限公司（以下简称康盛公司）、广东耀南建设集团有限公司（以下简称耀南公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁星公司上诉请求:撤销一审判决第一判项，改判耀南公司向鲁星公司支付工程款1028860.81元及相应利息(利息暂计至2021年2月20日为267267.08元；从2021年2月20日起至款项付清之日止，以工程款1028860.81元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：一、一审法院对于鲁星公司主张的防雷工程款支付的事实认定错误。耀南公司向康盛公司承包了锦江新城南区国际大酒店项目酒店、别墅、小区一期四栋高层住宅的土建、安装工程(消防、电梯安装工程不包括在承包范围)后，再将上述工程中锦江新城南区国际大酒店(高层住宅及部分配套别墅)的土建、安装工程(消防、电梯安装、空调、给排水、电气、幕墙等专业工程不包括在承包范围)发包给鲁星公司，双方签订了《广东耀南建筑工程有限公司工程项目施工管理承包协议书》(以下简称称《承包协议》)。鲁星公司施工过程中，耀南公司与鲁星公司变更了《承包协议》的施工范围，增加了防雷工程项目，并由鲁星公司以耀南公司的名义将防雷工程非土建部分分包给恩平市云安防雷工程有限公司。鲁星公司以耀南公司的名义与恩平市云安防雷工程有限公司签订《防雷工程合同书》后，鲁星公司按照《防雷工程合同》约定，向恩平市云安防雷工程有限公司支付工程预付款及进度款共计300000元。该《防雷工程合同》实质由鲁星公司以耀南公司的名义履行。鲁星公司以耀南公司名义将防雷工程项目发包给恩平市云安防雷工程有限公司是基于耀南公司与鲁星公司签订的《承包协议》，而非鲁星公司与耀南公司另行签订的防雷工程合同，因此，鲁星公司主张的防雷工程项目的工程款384208.96元(包括鲁星公司施工的土建部分工程款84208.96元和鲁星公司已支付给恩平市云安防雷工程有限公司施工的防雷安装工程款项300000元)，均应包含在《承包协议》项下的工程款内。况且，耀南公司在一审庭审中，也确认防雷工程中的土建部分是由鲁星公司施工，工程款为84208.96元。鲁星公司提交的证据《委托书》已证实恩平市云安防雷工程有限公司已收到鲁星公司以耀南公司名义支付的防雷工程进度款300000元。综上，鲁星公司所主张的防雷工程款384208.96元并非基于耀南公司与恩平市云安防雷工程有限公司所签订的防雷工程分包合同，而是基于鲁星公司与耀南公司签订的《承包协议》，该部分工程款应在本案中一并处理，属于耀南公司应支付的工程款范围。二、一审法院对于耀南公司已支付的工程款的计算方式错误，导致判项中耀南公司应支付工程款的数额错误。首先，一审法院认定鲁星公司已收到耀南公司的款项为140232112.61元是正确的，相关税费以及管理费的比例认定也是正确的，但一审法院在折算成已支付的工程进度款的计算方式是错误的。因其中耀南公司2016年2月29日支付的1336200元、2017年1月18日支付的1336200元、2017年1月22日支付的1336200元、2018年2月11日支付的4468000元、2018年5月21日支付的4825440元是已扣除5%管理费以及相关税费，以此为基数乘以税费差额得出的结果是错误的。正确的计算方式为：[(140232112.61元-1336200元-1336200元-1336200元-4468000元-4825440元)÷(1-10.92%)]+[1336200元÷(1-10.72%)]+[(1336200元+1336200元+4468000元+4825440元)÷(1-10.63%)]=157375719.51元。耀南公司应付鲁星公司工程款158142747.89元，加上前文所述耀南公司应付增加的防雷工程款384208.96元，耀南公司应付上述人工程款为158142747.89元+384208.96元=158526956.85元。而耀南公司已支付鲁星公司157375719.51元，耀南公司仍欠鲁星公司158526956.85元-157375719.51元=1151237.34元，扣除5%管理费及5.63%相关税费，则耀南公司实欠鲁星公司工程款为1028860.81元[1151237.34元×(1-10.63%)]。综上所述，一审法院认定涉案防雷工程款不属于《承包合同》项下的工程款是错误的，且在计算耀南公司已支付工程款的方式存在错误，导致原审判决认定耀南公司应付工程款金额错误。耀南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鲁星公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲁星公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，对耀南公司不发生效力，不能认定是耀南公司分包给恩平市云安防雷工程有限公司的。根据鲁星公司提供的《防雷工程合同书》显示，该合同甲方盖章处的是“广东耀南建筑工程有限公司锦江新城南区国际大酒店项目部”印章，即事实上是由鲁星公司以项目部的名义签订的。《承包协议》第四条第7款规定：“甲方授权乙方项目章，项目部章仅限于日常工程资料的汇编、整理及与建设方的日常文件往来”，即无论管理承包协议书的法律效力如何，鲁星公司是清楚，项目部是不能用于对外签订合同的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，鉴于鲁星公司超越代理权，故对于耀南公司而言，《防雷工程合同书》不发生效力，不能认定是耀南公司分包给恩平市云安防雷工程有限公司的。二、一审判决认定事实错误，涉案工程在质量保证期的确存在质量问题，且鲁星公司没有履行保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：......(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年......建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据鲁星公司提供的证据《工程竣工验收报告》，结合耀南公司提供的证据《返工费用汇总及返工明细》，自竣工验收合格之日起5年内，涉案工程的确是存在质量问题，如外墙渗水、抹灰脱落等质量问题。同时，鲁星公司也无法提供证明其已经主动履行保修义务，应认定其没有履行保修义务。三、鉴于鲁星公司施工的工程存在质量问题，且没有履行保修义务，耀南公司已经告知鲁星公司待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项，在康盛公司没有明确质量问题扣款前，故耀南公司有权不支付涉案工程款和利息。鲁星公司提供的证据《关于工程款支付的复函》(下称复函)显示，耀南公司从未确认最终尚欠的工程款。反而是，耀南公司告知鲁星公司，业主方康盛公司主张工程质量问题，待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”、第二百六十二条：“质量不合约定的责任承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，鉴于鲁星公司施工的工程存在质量问题，且没有履行保修义务，在康盛公司没有明确质量问题扣款前，耀南公司有权不支付涉案工程款和利息。康盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，驳回鲁星公司该项诉讼请求；2.鲁星公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定康盛公司尚欠耀南公司工程款709415.37元事实错误，并据此判决康盛公司对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息在709415.37元限额内承担清偿责任也是错误的。实际上，康盛公司已超额支付耀南公司案涉工程全部工程款，鲁星公司要求康盛公司对耀南公司欠付鲁星公司的工程款承担共同清偿责任的诉讼请求没有事实依据，依法应予驳回。康盛公司作为发包人，将案涉工程发包给耀南公司，自2011年8月19日起至2018年5月15日止，共分多笔总计158210041.7元向耀南公司支付工程款，已超过案涉工程结算价158142747.89元，耀南公司还应向康盛公司返还工程款67293.81元，关于耀南公司在一审时确认的只收到康盛公司支付的工程款157433332.52元与事实不符，鲁星公司要求康盛公司在欠付耀南公司工程款的范围内对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息承担清偿责任的诉讼请求没有事实基础，依法应驳回鲁星公司该项诉讼请求。二、由于耀南公司未经康盛公司同意而将工程违法分包给鲁星公司承包，造成工程施工严重逾期，且工程施工质量存在严重问题，严重损害了康盛公司的商业声誉和合法权益，康盛公司还需追究耀南公司和鲁星公司的损害赔偿责任。根据康盛公司和耀南公司签订的《标准施工合同》专用条款第36条第36.1款以及《补充协议书》第三条的约定，施工工期应于2013年9月竣工完成，但涉案工程最早工程也于2014年3月27日才竣工验收，逾期达7个月之久，按照《通用条款》第66条66.2款的约定，每日历天的误期赔偿款为10000元，最高额为本工程结算价的百分之五，耀南公司应支付误期赔偿款约210万元给康盛公司。且鲁星公司和耀南公司的施工也存在严重的质量问题导致康盛公司被商品房买受业主起诉索赔违约金、主张减免物管费以及披露楼宇质量问题，令楼房销售一度受阻，康盛公司被判赔大额违约金以及商业声誉大受影响，康盛公司的该损失应由耀南公司和鲁星公司承担。耀南公司一审确认康盛公司的应付款项尚未扣除上述应由耀南公司承担的损害赔偿款，实际有失公允，导致一审未能正确查清事实，作出有损康盛公司利益的判决，对康盛公司明显不公。三、退一步讲，即使存在康盛公司欠付耀南公司工程款的事实，康盛公司也不应在欠付工程款的范围内对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息承担清偿责任。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即是在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才允许实际施工人突破合同的相对性，由发包人在欠付工程款的范围内，向实际施工人支付工程款。在本案中，鲁星公司应首先向其合同相对方耀南公司主张工程款，其突破合同相对性向康盛公司行使诉权，应提供证据证明耀南公司存在破产等严重影响实际施工人即鲁星公司权利实现的情形，但本案中鲁星公司并未提供该方面的证据，实际上，耀南公司经营状况良好，具有良好的偿债能力，一审法院草率地允许鲁星公司突破合同的相对性判决康盛公司承担清偿责任，属适用法律错误，在鲁星公司无法提供证据证明耀南公司无能力偿还债务的前提下，应当驳回鲁星公司的诉讼请求。2.鲁星公司不属于善意的分包方，其无权主张康盛公司在欠付工程款承担支付责任。根据耀南公司和康盛公司签订的《标准施工合同》通用条款第7条7.1款的约定，涉案工程已明确约定不能转包或分包的情况下，依然未经康盛公司同意而转包工程，且施工存在严重的质量问题，已明显侵犯了康盛公司的合法权益，本案中，不应当再支持鲁星公司请求康盛公司承担连带支付责任的请求。耀南公司对鲁星公司、康盛公司的上诉辩称，一、康盛公司支付工程款给耀南公司后，耀南公司再分配支付给包括康盛公司在内的相应施工人。根据耀南公司的核算，对应鲁星公司施工的二工区，康盛公司支付耀南公司的工程款为15743333.52元。作为总包，耀南公司将相关案涉工程分配给包括鲁星公司在内的施工人。对于康盛公司支付的工程款，耀南公司根据工程进度再分配给具体的施工人。根据耀南公司的核算，对应鲁星公司施工的二工区，康盛公司支付耀南公司的工程款为15743333.52元。该款项是由耀南公司按照进度、现场完成情况和质量问题支付的。二、对于康盛公司主张施工质量问题，耀南公司已经告知鲁星公司，并在本案上诉期间，再次向鲁星公司主张质量问题。但是，鲁星公司拒绝承认相关施工质量问题。鲁星公司提供的证据34《关于工程款支付的复函》（下称复函），在该复函中，耀南公司从未确认最终尚欠的工程款。反而是，耀南公司告知鲁星公司业主方康盛公司主张工程质量问题，待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项。在本案上诉期间，耀南公司收到了康盛公司的质量问题扣款通知，并就康盛公司前述索赔情况，请求鲁星公司配合核实、核算。但是，鲁星公司拒绝承认相关施工质量问题，详见耀南公司二审提供的证据。三、没有证据可以证明，耀南公司与鲁星公司变更了《承包协议》。案涉《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，对耀南公司不发生法律效力，《防雷工程合同书》与承包协议不存在关联。正如耀南公司在上诉状所述的那样，《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，违反了承包协议第四条第7款规定，对耀南公司不发生法律效力。至于承包协议，没有任何证据可以证明，耀南公司与鲁星公司已经变更了该承包协议书。故《防雷工程合同书》与承包协议不存在关联。四、耀南公司后期考虑到，业主方康盛公司对防雷工程也予以验收确认，故同意由康盛公司与防雷公司恩平市云安防雷工程有限公司结算，但从未收过康盛公司支付的30万元防雷工程进度款。耀南公司后期考虑到业主方康盛公司对防雷工程也予以验收确认，故同意由康盛公司与恩平市云安防雷工程有限公司结算。鲁星公司提供的两份委托书，不能证明耀南公司收到了康盛公司的防雷工程款进度款30万元。2016年5月26日的委托书显示，耀南公司只是同意康盛公司与恩平市云安防雷工程有限公司结算，在耀南公司的工程款抵扣。2016年12月5日，云安公司通知康盛公司，已经收到鲁星公司的防雷工程款进度款30万元（没有耀南公司的确认），故要求康盛公司将该款项转账给耀南公司。事实上，耀南公司确实没有收过康盛公司支付的防雷工程款进度款30万元。康盛公司对鲁星公司的上诉辩称，关于防雷工程款的问题，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。关于耀南公司支付给鲁星公司的工程款，由于耀南公司与鲁星公司所签订的分包合同经一审法院认定属于违法分包，属于无效合同，耀南公司在分包该工程并没经过康盛公司的同意，康盛公司并不知道双方实际支付的工程款的数额。康盛公司对耀南公司的上诉辩称，关于防雷工程以及涉案工程的质量问题，同意耀南公司的上诉意见，耀南公司提及由于案涉工程存在严重质量问题，所以康盛公司据此扣除了相应款项，且由于康盛公司在上诉状中以及证据中均已表明康盛公司已经超额支付了鲁星公司应得的工程款总额相应的工程款给耀南公司，并不存在欠付工程款的事实，所以康盛公司不应对耀南公司欠付鲁星公司的工程款承担付款责任。鲁星公司对耀南公司的上诉辩称，一、《防雷工程合同书》项下的防雷工程应属鲁星公司与耀南公司所签订的《承包协议》项下工程之一，耀南公司依约应向鲁星公司支付该部分防雷工程款。首先，涉案防雷工程是耀南公司承接康盛公司工程的施工范围，而鲁星公司原与耀南公司所签订的《承包协议》本不包含防雷工程，但后来由于工程建设需要，耀南公司要求鲁星公司一并完成防雷工程，并同意鲁星公司以耀南公司名义与恩平市云安防雷工程有限公司签订《防雷工程合同书》，并约定恩平市云安防雷工程有限公司承接涉案防雷设施安装工程。《防雷工程合同书》签订后，鲁星公司已按合同约定支付云安防雷公司工程进度款，云安防雷公司也依约进行了施工。《防雷工程合同书》实际履行的主体为鲁星公司与云安防雷公司。从耀南公司承接康盛公司工程范围，到鲁星公司与耀南公司签订《承包协议书》，再到鲁星公司以耀南公司名义签订《防雷工程合同书》，并为该合同的履行主体可知，鲁星公司与耀南公司已以实际行动变更了原签订的《承包协议书》的施工范围，增加了防雷工程项目，因此，该防雷工程价款应属耀南公司应支付给鲁星公司的工程款。其次，鲁星公司提交的证据《79-85栋防雷工程（结）算审定表》和《防雷工程（二工区）结算审定表》可证实，康盛公司将含有涉案防雷工程的工程项目发包给耀南公司，耀南公司将该工程又分包给鲁星公司，鲁星公司与云安防雷公司签订《防雷工程合同书》后，由云安防雷公司与鲁星公司共同完成相关防雷工程。该防雷工程已经康盛公司、耀南公司与云安防雷公司结算确认，防雷工程款结算造价为533323.39元，其中属于防雷公司的工程款为449114.43元，属于耀南公司（即鲁星公司）的工程款为84208.96元。耀南公司在庭审中确认防雷工程结算书中，涉及耀南公司的工程款84208.96元实为鲁星公司施工的防雷工程款。以上事实，进一步证实了鲁星公司以耀南公司的名义与云安防雷公司签订防雷工程合同是经耀南公司同意，且《防雷工程合同书》实际履行主体为鲁星公司而非耀南公司，即耀南公司已变更《承包协议书》的工程范围，增加防雷工程。因此，该防雷工程款应为耀南公司应付给鲁星公司的工程款。再者，云安防雷公司于2016年12月5日出具的《委托书》证明鲁星公司已分别于2011年9月、2012年6月、2013年3月支付共计30万元防雷工程预付款给云安防雷公司，该《委托书》进一步证实鲁星公司与耀南公司已变更了原签订的《承包协议书》的施工范围，增加了防雷工程项目，由鲁星公司以耀南公司的名义签订《防雷工程合同书》。鲁星公司在履行《防雷工程合同书》过程中依约向云安防雷公司支付了30万元进度款，鲁星公司为实际履行《防雷工程合同书》的主体。鲁星公司向云安防雷公司支付的30万元款项对应的防雷工程，属于耀南公司发包给鲁星公司施工范围，为耀南公司应付的工程款。虽然耀南公司与康盛公司于2016年5月26日签订《委托书》变更了原约定支付防雷工程款的方式，但并不影响鲁星公司原已按照《防雷工程合同书》约定付款的事实，耀南公司仍应向鲁星公司支付该部分工程款。康盛公司仍应在欠付工程款范围内对鲁星公司承担清偿责任。以上事实和相关证据，康盛公司从未有提出异议，即康盛公司对鲁星公司提出的请求、事实和相关的证据是确认的。因此，耀南公司应向鲁星公司支付防雷工程款为384208.96元（300000元+84208.96元）。二、一审法院对于耀南公司主张的工程质量问题理据不足的认定是正确的。首先，鲁星公司与耀南公司签订的《承包协议书》约定，保修期为两年，自竣工验收合格之日起计算，鲁星公司提交的锦江国际新城各项工程的《工程竣工验收报告》证明鲁星公司所承包的施工项目最迟已与2014年3月27日分批完成竣工通过验收并交付使用，即涉案工程最迟已于2016年3月26日保修期届满。因此，截至2016年3月26日，鲁星公司已按合同约定履行完保修义务，而耀南公司提交的主张康盛公司向耀南公司主张由于质量不合格导致返工费的审批表，最早的申请日期为2016年7月18日，已在保修期外，非鲁星公司的保修义务。其次，耀南公司既没有任何证据证明鲁星公司施工的工程存在质量问题，也没有任何证据证明其在保修期内向鲁星公司主张过工程质量问题。耀南公司的主张缺乏事实和法律依据。综上，一审法院认定耀南公司主张的工程质量问题理据不足是正确的。三、耀南公司以涉案工程存在质量问题为由不支付涉案工程款和利息是违约行为。首先，如上所述，鲁星公司施工的工程不存在质量问题，即使康盛公司要对耀南公司进行“罚款”处理，也与鲁星公司无关。其次，耀南公司所主张质量问题的工程不属于鲁星公司施工范围，其提出的维修期限也在双方约定的保修期外，耀南公司无权要求鲁星公司承担保修义务，也无权以此为由不支付涉案工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”以及第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，一审法院判决耀南公司向鲁星公司支付工程款及利息是正确的。鲁星公司对康盛公司的上诉辩称，一、一审法院对于康盛公司尚欠耀南公司工程款709415.37元的事实认定正确。1.锦江新城南区国际大酒店项目于2017年由康盛公司委托的北京华建联造价工程师事务所对鲁星公司施工项目进行审核。经审核，耀南公司及北京华建联造价工程师事务所共同确定按初审造价158142747.89元办理结算。一审庭审中，耀南公司确认至庭审之日，仅收到康盛公司工程款157433332.52元。因此，康盛公司实际欠付耀南公司158142747.89元－157433332.52元=709415.37元。2.康盛公司经一审法院多次传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向一审法院提交书面答辩意见或提供证据证明其已足额支付耀南公司工程款，视为放弃抗辩和举证权利，应承担放弃抗辩及举证不能的责任。一审法院在康盛公司缺席庭审的情况下，采信耀南公司的主张，认定康盛公司欠付耀南公司工程款709415.37元完全合理合法。二、康盛公司应在欠付耀南公司工程款709415.37元范围内对鲁星公司工程款本息承担共同清偿责任。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然突破了合同的相对性，但是出于对实际施工人权利的保护，规定发包人在欠付工程价款范围内向实际施工人承担责任，并没有加重发包人的义务。本案中，仅诉请康盛公司在欠付耀南公司工程款内向鲁星公司承担清偿责任，并未免除耀南公司的付款义务，也未加重康盛公司的义务。因此，康盛公司在欠付耀南公司工程款709415.37元范围内对鲁星公司工程款本息承担共同清偿责任，符合法律规定。2.虽然一审法院认定耀南公司将锦江新城南区国际大酒店项目的建设工程违法分包给鲁星公司，导致合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鲁星公司按照合同约定施工，工程经鲁星公司等多方验收合格并交付使用，鲁星公司请求参照合同约定支付工程价款合理合法的。三、涉案工程经验收合格，不存在工程质量问题，也不存在严重逾期施工问题。1.本案是审理耀南公司欠付鲁星公司工程款之诉，而非审理耀南公司逾期交付工程之诉，耀南公司是否需要向康盛公司承担逾期违约责任属于另一个法律关系，与本案无关。2.耀南公司与鲁星公司签订《广东耀南建筑工程有限公司工程项目施工管理承包协议书》后，鲁星公司按合同约定开工建设，所承包的施工项目分别于2013年11月20日、2013年12月6日、2014年3月27日分批完成竣工，并经过建设单位（康盛公司）、组织施工单位（耀南公司）、勘察单位、设计单位、监理单位及其他有关专家组成验收组对工程进行检验，各方一致同意验收合格，并在竣工报告上签字盖章。由此可见，鲁星公司施工的工程质量、施工时间均得到建设单位（康盛公司）、组织施工单位（耀南公司）、勘察单位、设计单位、监理单位及其他有关专家认可，不存在质量问题及逾期完工问题。3.鲁星公司在合同约定的保修期内已按合同约定履行保修义务，且鲁星公司在保修期内从未收到康盛公司或耀南公司提出关于工程存在严重质量问题而要求鲁星公司履行保修义务，也从未提出其因此造成的损失，因此，康盛公司认为工程存在质量问题毫无依据。4.涉案工程自施工至交付耀南公司和康盛公司使用，各方对施工工期符合合同约定均是确认的，鲁星公司在康盛公司上诉前从未收到耀南公司或康盛公司任一方关于涉案工程存在严重逾期施工的问题。康盛公司为不足额支付工程款，捏造虚假事实，其上诉请求依法不应支持。鲁星公司向一审法院起诉请求：1.耀南公司向鲁星公司支付工程款1136978.63元及相应利息(利息暂计至2020年8月3日为241384.60元；从2020年8月4日起至款项付清之日止，以工程款1136978.63元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.康盛公司在欠付工程价款范围内对鲁星公司承担清偿责任；3.耀南公司、康盛公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月11日，康盛公司（发包人）与广东耀南建筑工程有限公司（总承包人，公司名称于2020年6月19日经核准变更为耀南公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，主要约定：由承包人以包工包料、包质量、安全、包工期的大包干方式承包锦江新城南区国际大酒店项目酒店、别墅、小区一期四栋高层住宅的土建、安装工程（消防、电梯安装工程不包括在承包范围），工程合同总价为2.1亿元。2011年5月30日，广东耀南建筑工程有限公司（甲方）与鲁星公司（乙方）签订《承包协议》，主要条款约定：广东耀南建筑工程有限公司将承包的康盛公司上述工程中的锦江新城南区国际大酒店（高层住宅及部分配套别墅）的土建、安装工程（消防、电梯安装、空调、给排水、电气、幕墙等专业工程不包括在承包范围）发包给鲁星公司，工程造价为1.2亿元；鲁星公司在提交竣工验收申请报告的同时应提交竣工结算文件，结算文件由监理单位、建设单位及建设单位委托的造价公司审核定案后15天内，工程款支付至结算价的95%，剩余结算价的5%作为工程量保修金，从竣工验收合格之日起计算，期满一年后质量达到原定标准的，14日内无息支付保修金的70%；保修期满二年后质量达到原标准的，14日内无息支付余下保修金的30%。建设单位按其与甲方在合同中协议拨付的预付款/进度款，由甲方统一收账管理。甲方在收到工程款后按款额的比例扣除相应税费按建设方的付款的5%预收管理费用后，三个工作日内支付给乙方，由乙方负责支付施工班组人员工资、材料款等，乙方必须保证专款专用，不得挪作它用。否则，甲方有权监督进度款支付使用并代为支付乙方所欠材料、人工款，上述款项在工程款扣除。2011年9月起，鲁星公司按合同约定开工建设，所承包的施工项目分别于2013年11月20日、2013年12月6日、2014年3月27日分批完成竣工验收和交付。鲁星公司自2013年8月至2014年7月期间分别就已竣工工程向广东耀南建筑工程有限公司提交竣工结算书。康盛公司于2017年委托北京华建联造价工程师事务所对鲁星公司施工项目进行审核，北京华建联造价工程师事务所于2017年12月19日出具《锦江国际新城（二工区）结算审核报告书》审核结果：该工程施工单位送审金额175510473元，市公司初审金额158142747.89元，经审核审定金额156178689.75元，审减金额2202796.64元，审减比例1.39%。经审核，最终由广东耀南建筑工程有限公司、康盛公司及北京华建联造价工程师事务所共同确定按初审造价158142747.89元办理结算。2016年5月1日前该建设工程的相关税费税率按5.92%计算，2016年5月1日起建筑企业实行“营改增”，按“价外税”规则计算增值税，税率按5.72%计算，2016年10月1日起总费率按5.63%计算。耀南公司提交的《收据》和相应的记账凭证证明其向鲁星公司支付工程款明细表：序号时间支付金额扣除税款和管理费比例折算工程款金额12011年8月22日2674200元10.92%3002020.66元22011年9月29日3000000元10.92%3367759.32元32011年11月16日2700000元10.92%3030983.39元42011年12月14日4750000元10.92%5332285.59元52012年1月17日2850000元10.92%3199371.35元62012年2月20日4609280.31元10.92%5174315.57元72012年3月19日5344800元10.92%6000000元82012年4月1日4454000元10.92%5000000元92012年4月5日4008600元10.92%4500000元102012年5月9日3658253.63元10.92%4106705.92元112012年6月7日4150865.70元10.92%4659705.55元122012年6月29日3800000元10.92%4265828.47元132012年7月10日3337942.51元10.92%3747129元142012年8月10日7141182.31元10.92%8016594.42元152012年9月13日890800元10.92%1000000元162012年9月19日5567500元10.92%6250000元172012年9月28日5612040元10.92%6300000元182012年10月17日4386009.76元10.92%4923675.08元192012年10月25日356320元10.92%400000元202012年11月13日4008373.28元10.92%4499745.49元212012年11月15日3000000元10.92%3367759.32元222012年12月19日5831317.85元10.92%6546158.34元232013年1月21日1457025.64元10.92%1635637.22元242013年2月1日2672400元10.92%3000000元252013年4月3日500000元10.92%561293.22元262013年4月3日390800元10.92%438706.78元272013年4月24日2534326元10.92%2845000元282013年5月27日3241677.63元10.92%3639063.35元292013年7月4日3296982.45元10.92%3701147.79元302013年8月7日4192918.60元10.92%4706913.56元312013年9月6日1558900元10.92%1750000元322013年9月26日516664元10.92%580000元332013年9月26日3458048.22元10.92%3881958.04元342013年10月31日1232052.44元10.92%1383085.36元352013年12月4日3254011.22元10.92%3652908.87元362014年1月22日2018749.86元10.92%2266221.22元372014年1月24日1075377.46元10.92%1207204.15元382014年3月24日1514360元10.92%1700000元392014年6月13日445400元10.92%500000元402014年8月20日633530.14元10.92%711192.34元412014年8月20日1000000元10.92%1122586.44元422014年9月5日833850元10.92%936068.70元432014年9月5日235110元10.92%263931.30元442015年1月21日890800元10.92%1000000元452015年2月3日890800元10.92%1000000元462015年2月12日2672400元10.92%3000000元472015年3月12日128086元10.92%143787.61元482016年2月3日1781600元10.92%2000000元492016年9月29日1336200元10.72%1496639.78元502017年1月18日1336200元10.63%1495132.59元512017年1月22日1336200元10.63%1495132.59元522018年2月9日4468000元10.63%4999440.53元532018年5月21日4825440元10.63%5399395.77元合计141859395.01元159202484.70元另查明，耀南公司提交案外人杨国强于2015年2月3日向康盛公司出具的《委托书》主张向鲁星公司扣减已付工程款9500元。耀南公司在本案中主张扣减鲁星公司曾退回的部分款项后耀南公司向鲁星公司实际支付金额为140241612.61元。鲁星公司对《委托书》中涉及的9500元不予确认，鲁星公司确认实际收到耀南公司的款项140232112.61元。再查明，广东耀南建筑工程有限公司向建设单位康盛公司承包锦江国际新城项目防雷工程后，再以广东耀南建筑工程有限公司的名义分包给恩平市云安防雷工程有限公司施工，经广东耀南建筑工程有限公司、恩平市云安防雷工程有限公司、康盛公司于2016年7月19日结算，审定防雷工程结算造价合计533323.39元[其中包含恩平市云安防雷工程有限公司工程价449114.43元（276374.99元+172739.44元）和防雷工程鲁星公司土建工程款84208.96元（51820.31元+32388.65元）]。鲁星公司于2011年9月7日向恩平市云安防雷工程有限公司支付25000元，并委托江门市建星建筑劳务分包有限公司于2012年6月5日、2013年3月15日向恩平市云安防雷工程有限公司分别支付工程款150000元、125000元。一审法院在审理本案过程中，根据鲁星公司的财产保全申请，于2020年8月17日依法作出（2020）粤0785民初1779号民事裁定书，并于2020年8月21日冻结了耀南公司在中国农业银行股份有限公司开平东郊支行的44×××41账户（冻结额以1378363.23元为限，实际已冻结1378363.23元，冻结期限为一年）。本次案件申请费5000元（已由鲁星公司预交）。一审法院认为，本案工程总承包人广东耀南建筑工程有限公司承包康盛公司的建设工程后，将其承包的土建、安装工程再发包给鲁星公司，现鲁星公司进行工程建设，因工程价款的支付而产生纠纷，本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，广东耀南建筑工程有限公司将其承包的锦江新城南区国际大酒店（高层住宅及部分配套别墅）的土建、安装工程等属于建设工程主体结构的工程发包给鲁星公司，鲁星公司与广东耀南建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同即《承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广东耀南建筑工程有限公司公司名称变更后其合同权利义务应由耀南公司概括承受，鲁星公司已依约完成了承包工程，经验收合格并交付使用，耀南公司应支付工程价款给鲁星公司。一、关于防雷工程款的支付问题鲁星公司提交的《防雷工程合同书》《79—85栋防雷工程（结）算审定表》《防雷工程（二工区）结算审定表》相互印证，共同证明案涉的防雷工程系由广东耀南建筑工程有限公司向建设单位康盛公司承包后再以广东耀南建筑工程有限公司的名义分包给恩平市云安防雷工程有限公司，因此，该防雷工程同广东耀南建筑工程有限公司与鲁星公司之间签订的《承包协议》分属不同的工程项目分包合同关系，因此案涉防雷工程款合同债权应由防雷工程合同当事人另案主张，一审法院在本案中不予处理。二、关于案涉建设工程是否存在质量问题《承包协议》约定保修期自竣工验收合格之日起计算两年，而鲁星公司提交的《工程竣工验收报告》证明鲁星公司所承包施工项目已与2014年3月27日完成最后的竣工验收并交付使用，即保修期于2016年3月26日届满。耀南公司未提供证据证明其在保修期内向鲁星公司提出过工程质量问题，因此，耀南公司主张的工程质量问题理据不足，一审法院不予支持。三、关于耀南公司向鲁星公司支付工程款的问题耀南公司确认鲁星公司曾退回部分款项，扣减鲁星公司曾退回的部分款项后耀南公司向鲁星公司实际支付金额为140241612.61元。鲁星公司对《委托书》中涉及的9500元不予确认，鲁星公司确认实际收到耀南公司的款项140232112.61元。一审法院认为，案外人杨国强于2015年2月3日向广东康盛投资有限公司出具的《委托书》中的9500元与本案无关，主张向鲁星公司抵扣工程款9500元证据不足，一审法院不予支持。因此，扣减鲁星公司曾退回给耀南公司的部分款项，鲁星公司实际已收到耀南公司的款项为140232112.61元，扣减5%管理费及相关税费，实付的140232112.61元折算已付工程款为：[140232112.61元÷89.08%（1－10.92%）]－[1336200元×（10.92%－10.72%）]－[（1336200元+1336200元+4468000元+4825440）×（10.92%－10.63%）]=157385294.61元。综上所述，耀南公司应付鲁星公司工程款158142747.89元，已付扣减管理费和相应税费后折算的工程款157385294.61元，仍欠鲁星公司工程款为757453.28元（158142747.89元－157385294.61元），按5.63%扣减税费并扣减5%管理费后折算，耀南公司实欠鲁星公司工程款676936元[757453.28元×（1－10.63%）]。四、关于逾期支付工程款利息的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案因违法分包而导致合同无效，应以扣减管理费和相应税费后实际欠付的金额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。鲁星公司所承包施工项目已于2014年3月27日完成最后的竣工验收并交付使用，鲁星公司主张从2018年1月3日起计付利息（实际应从次日即2018年1月4日开始计息），符合法律规定，应予支持。根据《支付工程款明细表》，2018年1月4日至2018年2月9日欠付9970376元（4468000元+4825440元+676936元），逾期37天，按年利率4.35%，利息计算为：9970376元×4.35%÷365天×37天=43965.26元；2018年2月10日至2018年5月21日欠付5502376元（4825440元+676936元），逾期101天，按年利率4.35%，利息计算为：5502376元×4.35%÷365天×101天=66232.02元；2018年5月22日至2019年8月19日欠付676936元，逾期455天，按年利率4.75%，利息计算为：676936元×4.75%÷365天×455天=40083元；以上2018年1月4日至2019年8月19日的利息合计150280.28元（43965.26元+66232.02元+40083元）。从2019年8月20日起至全部款项付清日止以676936元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。五、关于康盛公司应否承担工程款清偿责任的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，耀南公司确认只收到康盛公司工程款157433332.52元，欠付709415.37元（158142747.89元－157433332.52元），康盛公司未答辩和提供证据，视为放弃抗辩和质证，因此，康盛公司应对耀南公司本案欠付鲁星公司的工程款本息承担共同清偿责任。一审法院判决：一、耀南公司自判决生效之日起十日内向鲁星公司支付先行扣减管理费和相应税费后的工程款676936元及欠付工程款利息（2018年1月4日至2019年8月19日期间的利息合计150280.28元，从2019年8月20日起至全部款项付清日止以676936元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、康盛公司在欠付工程价款709415.37元限额内对第一判项的债务本息向鲁星公司承担清偿责任；三、驳回鲁星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17205.27元，保全费5000元，合计22205.27元（已由鲁星公司预交），由鲁星公司负担案件受理费6546.45元，耀南公司负担案件受理费10658.82元+保全费5000元。鲁星公司多预交的案件受理费10658.82元+保全费5000元合计15658.82元由一审法院予以退回。耀南公司应向一审法院补交案件受理费10658.82元+保全费5000元合计15658.82元。二审中，鲁星公司没有提交新证据。耀南公司提交了以下证据：1.关于核实工程质量索赔情况的通知、2.快递详情单、3.快递收寄情况查询，共同用以证明耀南公司收到了康盛公司的扣款通知，要求从耀南工程款中扣除二工区施工质量产生的赔偿，合计1105036元，其中一二期工程质量问题维修款90036元和抹灰问题返修配合款（203户）1015000元，耀南公司要求鲁星公司就康盛公司前述索赔情况，配合核实、核算。4.回复函，用以证明康盛公司拒绝配合耀南公司的核实、核算请求。康盛公司提交了以下证据：1.耀南工程款付款明细表、2.银行回单，共同用以证明康盛公司已超出结算价向耀南公司支付工程款，不存在拖欠耀南公司工程款的事实；3.《标准施工合同》及补充协议书、4.竣工验收备案表，共同用以证明涉案工程于2014年3月27日才竣工验收，耀南公司因逾期完工需承担违约责任的事实。经质证，鲁星公司对耀南公司提交的前述证据认为：对证据1-3，无法核实证据1是否就是鲁星公司收到的通知，对证据4的三性予以确认，鲁星公司在回复中已明确，施工的工程不存在质量问题，该工程已经过验收合格才交付给耀南公司，而且在工程的保修期内也没有收到耀南公司关于工程质量的异议，耀南公司以子虚乌有的工程质量为由拒付工程款，违反法律规定。康盛公司对耀南公司提交的前述证据的三性予以认可。鲁星公司对康盛公司提交的前述证据认为：不属于二审新证据，对证据1、2的真实性应当由耀南公司及康盛公司进行核实，而且该证据仅证明了康盛公司支付耀南公司的款项，并不足以证明康盛公司已经足额支付“二工区”的工程款；对证据3的真实性无异议，对《补充协议书》三性不予认可，对证明内容有异议；对证据4的真实性、合法性无异议；对证明内容有异议。即使在合同中有约定工期，但是工程的施工会根据设计变更，工程量的增加、天气等情况而进行工期的调整，因此合同上约定的工期并不一定就是实际履行的工期，而且在鲁星公司施工的“二工区”工程最迟已于2014年3月竣工验收合格后交付给耀南公司和康盛公司，鲁星公司从未收到耀南公司或康盛公司所谓的工程延误的问题，所以康盛公司主张鲁星公司逾期完工，毫无依据。耀南公司对康盛公司提交的前述证据认为：对证据1、2，真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议，康盛公司支付给耀南公司的款项是整个工程的工程款，当然其中包括了涉案的“二工区”的工程款，也包括了部分不属于涉案“二工区”的工程款，如2012年11月13日的200万元，转账备注是“一期第5次付款”，属于“一工区”；2013年4月23日的46.9万元，转账备注是“购物广场”，属于“三工区”；2015年5月29日的230万元，收款人为吴春雁，与耀南公司无关，所以该些均与本案的“二工区”无关联；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明内容有异议，因为涉案工程已经完工；对证据4的三性无异议，但证明内容有异议，因为涉案工程已完工。对于耀南公司与康盛公司提交的前述证据，本院在下文结合争议焦点一并分析。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对康盛公司、耀南公司、鲁星公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，广东耀南建筑工程有限公司将其承包的锦江新城南区国际大酒店（高层住宅及部分配套别墅）的土建、安装工程等属于建设工程主体结构的工程发包给鲁星公司，鲁星公司与广东耀南建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同即《承包协议》因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，广东耀南建筑工程有限公司公司名称变更后其合同权利义务应由耀南公司概括承受，鲁星公司已依约完成了承包工程，经验收合格并交付使用，耀南公司应支付工程价款给鲁星公司。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.耀南公司应向鲁星公司支付的工程款以及利息的问题；2.康盛公司在本案中应否承担连带支付责任。关于第一个争议焦点。首先，鲁星公司上诉认为在其施工过程中，与耀南公司变更了双方签订《广东耀南工程有限公司工程项目施工管理承包协议》的施工范围，增加了防雷工程项目，并由鲁星公司以耀南公司的名义将防雷工程非土建项目分包给恩平市云安防雷工程有限公司，在防雷工程施工过程中，鲁星公司向恩平市云安防雷工程有限公司支付工程预付款及进度款300000元，由鲁星公司施工土建部分工程款为84208.96元，鲁星公司主张在本案中该384208.96元应计入本案其与耀南公司的结算中。耀南公司抗辩认为双方签订的前述承包协议不包含防雷工程，亦没有变更过施工范围，鲁星公司的前述主张缺乏依据。经查，鲁星公司并未提供证据证明其与耀南公司变更鲁星公司与广东耀南建筑工程有限公司签订的《承包协议》的承包范围，鲁星公司应承担举证不能的后果。且根据鲁星公司提交的《防雷工程合同书》《79—85栋防雷工程（结）算审定表》《防雷工程（二工区）结算审定表》相互印证，共同证明案涉的防雷工程系由广东耀南建筑工程有限公司向建设单位康盛公司承包后再以广东耀南建筑工程有限公司的名义分包给恩平市云安防雷工程有限公司，因此，该防雷工程同广东耀南建筑工程有限公司与鲁星公司之间签订的《承包协议》分属不同的工程项目分包合同关系，因此案涉防雷工程款合同债权应由防雷工程合同当事人另案主张，一审法院认为在本案中不予处理并无不当。本院对鲁星公司该上诉主张不予支持。进而一审法院认定本案耀南公司应付鲁星公司的工程款为158142747.89元并无不当。其次，关于耀南公司已向鲁星公司支付工程款的问题。耀南公司在诉讼中主张其已向鲁星公司支付140241612.61元，鲁星公司认为其收到耀南公司支付的工程款为140232112.61元。双方争议的金额为9500元，对此耀南公司提供了委托书予以证明其主张。经查，该委托书仅记载委托付款的内容，鲁星公司不予确认，耀南公司亦未提供支付凭证予以进一步印证，仅凭耀南公司提交的委托书不足以证明其已向鲁星公司支付该笔工程款9500元，本院对耀南公司该主张不予采信。故鲁星公司实际已收到耀南公司支付的工程款为140232112.61元。耀南公司在收到康盛公司支付的工程款后，扣减5%的管理费和相关税费再向鲁星公司支付。经查，2016年5月1日前该建设工程的相关税费税率按5.92%计算，2016年5月1日起建筑企业实行“营改增”，按“价外税”规则计算增值税，税率按5.72%计算，2016年10月1日起总费率按5.63%计算。据此，应分别根据上述不同税率时段鲁星公司已实际收取耀南公司的工程款推算出已付工程款后相加得出总的已付工程款，即[(140232112.61元-1336200元-1336200元-1336200元-4468000元-4825440元)÷(1-10.92%)]+[1336200元÷(1-10.72%)]+[(1336200元+1336200元+4468000元+4825440元)÷(1-10.63%)]=157375719.51元。一审法院计算该已付工程款不当，本院予以纠正。综上，耀南公司应付鲁星公司工程款158142747.89元，已付扣减管理费和相应税费后折算的工程款157375719.51元，耀南公司仍欠鲁星公司工程款为767028.38元（158142747.89元－157375719.51元），按5.63%扣减税费并扣减5%管理费后折算，耀南公司实欠鲁星公司工程款685493.26元[767028.38元×（1－10.63%）]。关于逾期支付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案因违法分包而导致合同无效，应以扣减管理费和相应税费后实际欠付的金额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。鲁星公司所承包施工项目已于2014年3月27日完成最后的竣工验收并交付使用，鲁星公司主张从2018年1月3日起计付利息（实际应从次日即2018年1月4日开始计息），符合法律规定，应予支持。根据《支付工程款明细表》，2018年1月4日至2018年2月9日欠付9978933.26元（4468000元+4825440元+685493.26元），逾期37天，按年利率4.35%，利息计算为：9978933.26元×4.35%÷365天×37天=44002.99元；2018年2月10日至2018年5月21日欠付5510933.26元（4825440元+685493.26元），逾期101天，按年利率4.35%，利息计算为：5510933.26元×4.35%÷365天×101天=66335.03元；2018年5月22日至2019年8月19日欠付685493.26元，逾期455天，按年利率4.75%，利息计算为：685493.26元×4.75%÷365天×455天=40589.65元；以上2018年1月4日至2019年8月19日的利息合计150927.67元（44002.99元+66335.03元+40589.65元）。从2019年8月20日起至全部款项付清之日止以685493.26元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。至于耀南公司主张涉案建设工程存在质量问题的问题。《承包协议》约定保修期自竣工验收合格之日起计算两年，而鲁星公司提交的《工程竣工验收报告》证明鲁星公司所承包施工项目已于2014年3月27日完成最后的竣工验收并交付使用，即保修期于2016年3月26日届满。耀南公司未提供证据证明其在保修期内向鲁星公司提出过工程质量问题，而耀南公司提供的《返工费用汇总及返工明细》等材料均为在保修期届满后发生的，相应材料均是耀南公司或康盛公司与案外人形成的，未见鲁星公司的签章确认，鲁星公司在诉讼中亦不予确认，且在相应的施工前耀南公司亦未提供证据证明其有向鲁星公司主张存在质量问题需要返工，因此，耀南公司主张的工程质量问题理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。康盛公司应否承担工程款清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，康盛公司在二审中提供耀南工程付款明细表和银行回单用以证明康盛公司就涉案工程已超出结算价向耀南公司支付了158210041.70元，主张就涉案工程不存在拖欠耀南公司工程款。耀南公司在二审中针对康盛公司提交的前述证据指出康盛公司主张的前述款项中也包括了部分不属于涉案“二工区”的工程款，2012年11月13日支付的200万元，转账备注是“一期第5次付款”，属于“一工区”；2013年4月23日支付的46.9万元，转账备注是“购物广场”，属于“三工区”；2015年5月29日支付的230万元，收款人为吴春雁，与耀南公司无关，耀南公司主张该些均与本案的“二工区”无关联。对此康盛公司并未进一步提供证据予以反驳及作出合理解释，且在本案中明确不提供前述银行回单的原件予以核对，故康盛公司并未充分举证证明其就涉案工程已足额向耀南公司支付了工程款。耀南公司在诉讼中确认就涉案工程收到康盛公司的工程款为157433332.52元，欠付709415.37元（158142747.89元－157433332.52元），进而一审法院确定康盛公司在欠付耀南公司工程款的范围内对耀南公司本案欠付鲁星公司的工程款本息承担清偿责任并无明显不当。康盛公司上诉认为其无需承担清偿责任缺乏依据，本院不予支持。综上所述，鲁星公司的上诉请求部分成立，有理部分应予支持，无理部分，应予驳回。康盛公司、耀南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1779号民事判决；二、广东耀南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向江门市鲁星建筑工程有限公司支付先行扣减管理费和相应税费后的工程款685493.26元及欠付工程款利息（2018年1月4日至2019年8月19日期间的利息合计150927.67元，从2019年8月20日起至全部款项付清之日止以685493.26元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、广东康盛投资有限公司在欠付工程价款709415.37元限额内对上述第二判项的债务本息向江门市鲁星建筑工程有限公司承担连带清偿责任；四、驳回江门市鲁星建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17205.27元，保全费5000元，合计22205.27元（已由江门市鲁星建筑工程有限公司预交），由江门市鲁星建筑工程有限公司负担8730.63元，广东康盛投资有限公司负担6737.32元，广东耀南建设集团有限公司负担6737.32元。江门市鲁星建筑工程有限公司多预交的13474.64元由一审法院予以退回。广东康盛投资有限公司、广东耀南建设集团有限公司应各自向一审法院补缴诉讼费6737.32元。二审案件受理费16465.15元（已由江门市鲁星建筑工程有限公司预交6578.87元、广东康盛投资有限公司预交10894.15元、广东耀南建设集团有限公司预交12072.16元），由江门市鲁星建筑工程有限公司负担8170.07元，广东康盛投资有限公司负担4147.54元，广东耀南建设集团有限公司负担4147.54元。广东康盛投资有限公司多预交的二审案件受理费6746.61元、广东耀南建设集团有限公司多预交的二审案件受理费7924.62元，由本院予以退回；江门市鲁星建筑工程有限公司应向本院补缴二审案件受理费1591.20元。本判决为终审判决。审 判 长　马健文审 判 员　李炎途审 判 员　梁智坚二〇二一年九月十日法官助理　李永强书 记 员　陈月佩广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终3295号上诉人（原审原告）：江门市鲁星建筑工程有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：陈华益，该公司经理。委托诉讼代理人：高慧嫦，广东凌志律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵华康，广东凌志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东耀南建设集团有限公司（原广东耀南建筑工程有限公司），住所地广东省开平市三埠街道。法定代表人：马荫贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁秋帆，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨志勇，广东风采新纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东康盛投资有限公司，住所地广东省恩平市恩城锦江大道。法定代表人：龚淑球。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兴南，广东协诚律师事务所实习律师。上诉人江门市鲁星建筑工程有限公司（以下简称鲁星公司）与上诉人广东康盛投资有限公司（以下简称康盛公司）、广东耀南建设集团有限公司（以下简称耀南公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2020）粤0785民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁星公司上诉请求:撤销一审判决第一判项，改判耀南公司向鲁星公司支付工程款1028860.81元及相应利息(利息暂计至2021年2月20日为267267.08元；从2021年2月20日起至款项付清之日止，以工程款1028860.81元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。事实和理由：一、一审法院对于鲁星公司主张的防雷工程款支付的事实认定错误。耀南公司向康盛公司承包了锦江新城南区国际大酒店项目酒店、别墅、小区一期四栋高层住宅的土建、安装工程(消防、电梯安装工程不包括在承包范围)后，再将上述工程中锦江新城南区国际大酒店(高层住宅及部分配套别墅)的土建、安装工程(消防、电梯安装、空调、给排水、电气、幕墙等专业工程不包括在承包范围)发包给鲁星公司，双方签订了《广东耀南建筑工程有限公司工程项目施工管理承包协议书》(以下简称称《承包协议》)。鲁星公司施工过程中，耀南公司与鲁星公司变更了《承包协议》的施工范围，增加了防雷工程项目，并由鲁星公司以耀南公司的名义将防雷工程非土建部分分包给恩平市云安防雷工程有限公司。鲁星公司以耀南公司的名义与恩平市云安防雷工程有限公司签订《防雷工程合同书》后，鲁星公司按照《防雷工程合同》约定，向恩平市云安防雷工程有限公司支付工程预付款及进度款共计300000元。该《防雷工程合同》实质由鲁星公司以耀南公司的名义履行。鲁星公司以耀南公司名义将防雷工程项目发包给恩平市云安防雷工程有限公司是基于耀南公司与鲁星公司签订的《承包协议》，而非鲁星公司与耀南公司另行签订的防雷工程合同，因此，鲁星公司主张的防雷工程项目的工程款384208.96元(包括鲁星公司施工的土建部分工程款84208.96元和鲁星公司已支付给恩平市云安防雷工程有限公司施工的防雷安装工程款项300000元)，均应包含在《承包协议》项下的工程款内。况且，耀南公司在一审庭审中，也确认防雷工程中的土建部分是由鲁星公司施工，工程款为84208.96元。鲁星公司提交的证据《委托书》已证实恩平市云安防雷工程有限公司已收到鲁星公司以耀南公司名义支付的防雷工程进度款300000元。综上，鲁星公司所主张的防雷工程款384208.96元并非基于耀南公司与恩平市云安防雷工程有限公司所签订的防雷工程分包合同，而是基于鲁星公司与耀南公司签订的《承包协议》，该部分工程款应在本案中一并处理，属于耀南公司应支付的工程款范围。二、一审法院对于耀南公司已支付的工程款的计算方式错误，导致判项中耀南公司应支付工程款的数额错误。首先，一审法院认定鲁星公司已收到耀南公司的款项为140232112.61元是正确的，相关税费以及管理费的比例认定也是正确的，但一审法院在折算成已支付的工程进度款的计算方式是错误的。因其中耀南公司2016年2月29日支付的1336200元、2017年1月18日支付的1336200元、2017年1月22日支付的1336200元、2018年2月11日支付的4468000元、2018年5月21日支付的4825440元是已扣除5%管理费以及相关税费，以此为基数乘以税费差额得出的结果是错误的。正确的计算方式为：[(140232112.61元-1336200元-1336200元-1336200元-4468000元-4825440元)÷(1-10.92%)]+[1336200元÷(1-10.72%)]+[(1336200元+1336200元+4468000元+4825440元)÷(1-10.63%)]=157375719.51元。耀南公司应付鲁星公司工程款158142747.89元，加上前文所述耀南公司应付增加的防雷工程款384208.96元，耀南公司应付上述人工程款为158142747.89元+384208.96元=158526956.85元。而耀南公司已支付鲁星公司157375719.51元，耀南公司仍欠鲁星公司158526956.85元-157375719.51元=1151237.34元，扣除5%管理费及5.63%相关税费，则耀南公司实欠鲁星公司工程款为1028860.81元[1151237.34元×(1-10.63%)]。综上所述，一审法院认定涉案防雷工程款不属于《承包合同》项下的工程款是错误的，且在计算耀南公司已支付工程款的方式存在错误，导致原审判决认定耀南公司应付工程款金额错误。耀南公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鲁星公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲁星公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，对耀南公司不发生效力，不能认定是耀南公司分包给恩平市云安防雷工程有限公司的。根据鲁星公司提供的《防雷工程合同书》显示，该合同甲方盖章处的是“广东耀南建筑工程有限公司锦江新城南区国际大酒店项目部”印章，即事实上是由鲁星公司以项目部的名义签订的。《承包协议》第四条第7款规定：“甲方授权乙方项目章，项目部章仅限于日常工程资料的汇编、整理及与建设方的日常文件往来”，即无论管理承包协议书的法律效力如何，鲁星公司是清楚，项目部是不能用于对外签订合同的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，鉴于鲁星公司超越代理权，故对于耀南公司而言，《防雷工程合同书》不发生效力，不能认定是耀南公司分包给恩平市云安防雷工程有限公司的。二、一审判决认定事实错误，涉案工程在质量保证期的确存在质量问题，且鲁星公司没有履行保修义务。《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：......(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年......建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”根据鲁星公司提供的证据《工程竣工验收报告》，结合耀南公司提供的证据《返工费用汇总及返工明细》，自竣工验收合格之日起5年内，涉案工程的确是存在质量问题，如外墙渗水、抹灰脱落等质量问题。同时，鲁星公司也无法提供证明其已经主动履行保修义务，应认定其没有履行保修义务。三、鉴于鲁星公司施工的工程存在质量问题，且没有履行保修义务，耀南公司已经告知鲁星公司待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项，在康盛公司没有明确质量问题扣款前，故耀南公司有权不支付涉案工程款和利息。鲁星公司提供的证据《关于工程款支付的复函》(下称复函)显示，耀南公司从未确认最终尚欠的工程款。反而是，耀南公司告知鲁星公司，业主方康盛公司主张工程质量问题，待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”、第二百六十二条：“质量不合约定的责任承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”，鉴于鲁星公司施工的工程存在质量问题，且没有履行保修义务，在康盛公司没有明确质量问题扣款前，耀南公司有权不支付涉案工程款和利息。康盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，驳回鲁星公司该项诉讼请求；2.鲁星公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定康盛公司尚欠耀南公司工程款709415.37元事实错误，并据此判决康盛公司对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息在709415.37元限额内承担清偿责任也是错误的。实际上，康盛公司已超额支付耀南公司案涉工程全部工程款，鲁星公司要求康盛公司对耀南公司欠付鲁星公司的工程款承担共同清偿责任的诉讼请求没有事实依据，依法应予驳回。康盛公司作为发包人，将案涉工程发包给耀南公司，自2011年8月19日起至2018年5月15日止，共分多笔总计158210041.7元向耀南公司支付工程款，已超过案涉工程结算价158142747.89元，耀南公司还应向康盛公司返还工程款67293.81元，关于耀南公司在一审时确认的只收到康盛公司支付的工程款157433332.52元与事实不符，鲁星公司要求康盛公司在欠付耀南公司工程款的范围内对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息承担清偿责任的诉讼请求没有事实基础，依法应驳回鲁星公司该项诉讼请求。二、由于耀南公司未经康盛公司同意而将工程违法分包给鲁星公司承包，造成工程施工严重逾期，且工程施工质量存在严重问题，严重损害了康盛公司的商业声誉和合法权益，康盛公司还需追究耀南公司和鲁星公司的损害赔偿责任。根据康盛公司和耀南公司签订的《标准施工合同》专用条款第36条第36.1款以及《补充协议书》第三条的约定，施工工期应于2013年9月竣工完成，但涉案工程最早工程也于2014年3月27日才竣工验收，逾期达7个月之久，按照《通用条款》第66条66.2款的约定，每日历天的误期赔偿款为10000元，最高额为本工程结算价的百分之五，耀南公司应支付误期赔偿款约210万元给康盛公司。且鲁星公司和耀南公司的施工也存在严重的质量问题导致康盛公司被商品房买受业主起诉索赔违约金、主张减免物管费以及披露楼宇质量问题，令楼房销售一度受阻，康盛公司被判赔大额违约金以及商业声誉大受影响，康盛公司的该损失应由耀南公司和鲁星公司承担。耀南公司一审确认康盛公司的应付款项尚未扣除上述应由耀南公司承担的损害赔偿款，实际有失公允，导致一审未能正确查清事实，作出有损康盛公司利益的判决，对康盛公司明显不公。三、退一步讲，即使存在康盛公司欠付耀南公司工程款的事实，康盛公司也不应在欠付工程款的范围内对耀南公司欠付鲁星公司工程款本息承担清偿责任。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即是在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才允许实际施工人突破合同的相对性，由发包人在欠付工程款的范围内，向实际施工人支付工程款。在本案中，鲁星公司应首先向其合同相对方耀南公司主张工程款，其突破合同相对性向康盛公司行使诉权，应提供证据证明耀南公司存在破产等严重影响实际施工人即鲁星公司权利实现的情形，但本案中鲁星公司并未提供该方面的证据，实际上，耀南公司经营状况良好，具有良好的偿债能力，一审法院草率地允许鲁星公司突破合同的相对性判决康盛公司承担清偿责任，属适用法律错误，在鲁星公司无法提供证据证明耀南公司无能力偿还债务的前提下，应当驳回鲁星公司的诉讼请求。2.鲁星公司不属于善意的分包方，其无权主张康盛公司在欠付工程款承担支付责任。根据耀南公司和康盛公司签订的《标准施工合同》通用条款第7条7.1款的约定，涉案工程已明确约定不能转包或分包的情况下，依然未经康盛公司同意而转包工程，且施工存在严重的质量问题，已明显侵犯了康盛公司的合法权益，本案中，不应当再支持鲁星公司请求康盛公司承担连带支付责任的请求。耀南公司对鲁星公司、康盛公司的上诉辩称，一、康盛公司支付工程款给耀南公司后，耀南公司再分配支付给包括康盛公司在内的相应施工人。根据耀南公司的核算，对应鲁星公司施工的二工区，康盛公司支付耀南公司的工程款为15743333.52元。作为总包，耀南公司将相关案涉工程分配给包括鲁星公司在内的施工人。对于康盛公司支付的工程款，耀南公司根据工程进度再分配给具体的施工人。根据耀南公司的核算，对应鲁星公司施工的二工区，康盛公司支付耀南公司的工程款为15743333.52元。该款项是由耀南公司按照进度、现场完成情况和质量问题支付的。二、对于康盛公司主张施工质量问题，耀南公司已经告知鲁星公司，并在本案上诉期间，再次向鲁星公司主张质量问题。但是，鲁星公司拒绝承认相关施工质量问题。鲁星公司提供的证据34《关于工程款支付的复函》（下称复函），在该复函中，耀南公司从未确认最终尚欠的工程款。反而是，耀南公司告知鲁星公司业主方康盛公司主张工程质量问题，待康盛公司确定质量问题扣款后再结清相应款项。在本案上诉期间，耀南公司收到了康盛公司的质量问题扣款通知，并就康盛公司前述索赔情况，请求鲁星公司配合核实、核算。但是，鲁星公司拒绝承认相关施工质量问题，详见耀南公司二审提供的证据。三、没有证据可以证明，耀南公司与鲁星公司变更了《承包协议》。案涉《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，对耀南公司不发生法律效力，《防雷工程合同书》与承包协议不存在关联。正如耀南公司在上诉状所述的那样，《防雷工程合同书》是鲁星公司擅自以项目部名义签订的，违反了承包协议第四条第7款规定，对耀南公司不发生法律效力。至于承包协议，没有任何证据可以证明，耀南公司与鲁星公司已经变更了该承包协议书。故《防雷工程合同书》与承包协议不存在关联。四、耀南公司后期考虑到，业主方康盛公司对防雷工程也予以验收确认，故同意由康盛公司与防雷公司恩平市云安防雷工程有限公司结算，但从未收过康盛公司支付的30万元防雷工程进度款。耀南公司后期考虑到业主方康盛公司对防雷工程也予以验收确认，故同意由康盛公司与恩平市云安防雷工程有限公司结算。鲁星公司提供的两份委托书，不能证明耀南公司收到了康盛公司的防雷工程款进度款30万元。2016年5月26日的委托书显示，耀南公司只是同意康盛公司与恩平市云安防雷工程有限公司结算，在耀南公司的工程款抵扣。2016年12月5日，云安公司通知康盛公司，已经收到鲁星公司的防雷工程款进度款30万元（没有耀南公司的确认），故要求康盛公司将该款项转账给耀南公司。事实上，耀南公司确实没有收过康盛公司支付的防雷工程款进度款30万元。康盛公司对鲁星公司的上诉辩称，关于防雷工程款的问题，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。关于耀南公司支付给鲁星公司的工程款，由于耀南公司与鲁星公司所签订的分包合同经一审法院认定属于违法分包，属于无效合同，耀南公司在分包该工程并没经过康盛公司的同意，康盛公司并不知道双方实际支付的工程款的数额。康盛公司对耀南公司的上诉辩称，关于防雷工程以及涉案工程的质量问题，同意耀南公司的上诉意见，耀南公司提及由于案涉工程存在严重质量问题，所以康盛公司据此扣除了相应款项，且由于康盛公司在上诉状中以及证据中均已表明康盛公司已经超额支付了鲁星公司应得的工程款总额相应的工程款给耀南公司，并不存在欠付工程款的事实，所以康盛公司不应对耀南公司欠付鲁星公司的工程款承担付款责任。鲁星公司对耀南公司的上诉辩称，一、《防雷工程合同书》项下的防雷工程应属鲁星公司与耀南公司所签订的《承包协议》项下工程之一，耀南公司依约应向鲁星公司支付该部分防雷工程款。首先，涉案防雷工程是耀南公司承接康盛公司工程的施工范围，而鲁星公司原与耀南公司所签订的《承包协议》本不包含防雷工程，但后来由于工程建设需要，耀南公司要求鲁星公司一并完成防雷工程，并同意鲁星公司以耀南公司名义与恩平市云安防雷工程有限公司签订《防雷工程合同书》，并约定恩平市云安防雷工程有限公司承接涉案防雷设施安装工程。《防雷工程合同书》签订后，鲁星公司已按合同约定支付云安防雷公司工程进度款，云安防雷公司也依约进行了施工。《防雷工程合同书》实际履行的主体为鲁星公司与云安防雷公司。从耀南公司承接康盛公司工程范围，到鲁星公司与耀南公司签订《承包协议书》，再到鲁星公司以耀南公司名义签订《防雷工程合同书》，并为该合同的履行主体可知，鲁星公司与耀南公司已以实际行动变更了原签订的《承包协议书》的施工范围，增加了防雷工程项目，因此，该防雷工程价款应属耀南公司应支付给鲁星公司的工程款。其次，鲁星公司提交的证据《79-85栋防雷工程（结）算审定表》和《防雷工程（二工区）结算审定表》可证实，康盛公司将含有涉案防雷工程的工程项目发包给耀南公司，耀南公司将该工程又分包给鲁星公司，鲁星公司与云安防雷公司签订《防雷工程合同书》后，由云安防雷公司与鲁星公司共同完成相关防雷工程。该防雷工程已经康盛公司、耀南公司与云安防雷公司结算确认，防雷工程款结算造价为533323.39元，其中属于防雷公司的工程款为449114.43元，属于耀南公司（即鲁星公司）的工程款为84208.96元。耀南公司在庭审中确认防雷工程结算书中，涉及耀南公司的工程款84208.96元实为鲁星公司施工的防雷工程款。以上事实，进一步证实了鲁星公司以耀南公司的名义与云安防雷公司签订防雷工程合同是经耀南公司同意，且《防雷工程合同书》实际履行主体为鲁星公司而非耀南公司，即耀南公司已变更《承包协议书》的工程范围，增加防雷工程。因此，该防雷工程款应为耀南公司应付给鲁星公司的工程款。再者，云安防雷公司于2016年12月5日出具的《委托书》证明鲁星公司已分别于2011年9月、2012年6月、2013年3月支付共计30万元防雷工程预付款给云安防雷公司，该《委托书》进一步证实鲁星公司与耀南公司已变更了原签订的《承包协议书》的施工范围，增加了防雷工程项目，由鲁星公司以耀南公司的名义签订《防雷工程合同书》。鲁星公司在履行《防雷工程合同书》过程中依约向云安防雷公司支付了30万元进度款，鲁星公司为实际履行《防雷工程合同书》的主体。鲁星公司向云安防雷公司支付的30万元款项对应的防雷工程，属于耀南公司发包给鲁星公司施工范围，为耀南公司应付的工程款。虽然耀南公司与康盛公司于2016年5月26日签订《委托书》变更了原约定支付防雷工程款的方式，但并不影响鲁星公司原已按照《防雷工程合同书》约定付款的事实，耀南公司仍应向鲁星公司支付该部分工程款。康盛公司仍应在欠付工程款范围内对鲁星公司承担清偿责任。以上事实和相关证据，康盛公司从未有提出异议，即康盛公司对鲁星公司提出的请求、事实和相关的证据是确认的。因此，耀南公司应向鲁星公司支付防雷工程款为384208.96元（300000元+84208.96元）。二、一审法院对于耀南公司主张的工程质量问题理据不足的认定是正确的。首先，鲁星公司与耀南公司签订的《承包协议书》约定，保修期为两年，自竣工验收合格之日起计算，鲁星公司提交的锦江国际新城各项工程的《工程竣工验收报告》证明鲁星公司所承包的施工项目最迟已与2014年3月27日分批完成竣工通过验收并交付使用，即涉案工程最迟已于2016年3月26日保修期届满。因此，截至2016年3月26日，鲁星公司已按合同约定履行完保修义务，而耀南公司提交的主张康盛公司向耀南公司主张由于质量不合格导致返工费的审批表，最早的申请日期为2016年7月18日，已在保修期外，非鲁星公司的保修义务。其次，耀南公司既没有任何证据证明鲁星公司施工的工程存在质量问题，也没有任何证据证明其在保修期内向鲁星公司主张过工程质量问题。