北京金山安全软件有限公司等与上海二三四五移动科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书（2021）京73民终918号

• 案件编号

  （2021）京73民终918号

• 案件名称

  北京金山安全软件有限公司等与上海二三四五移动科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

• 审理法院

  北京知识产权法院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/15 0:00:00

• 当事人

  北京金山安全软件有限公司;北京猎豹移动科技有限公司;北京猎豹网络科技有限公司;上海二三四五移动科技有限公司

• 案件缘由

  不正当竞争纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终918号上诉人（原审被告）：北京猎豹网络科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-3154房间。法定代表人：傅盛，董事长。委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰，北京中知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京猎豹移动科技有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0071号。法定代表人：傅盛，董事长。委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰，北京中知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金山安全软件有限公司，住所地北京市海淀区西二旗中路33号院5号楼11层006号。法定代表人：傅盛，董事长。委托诉讼代理人：徐春江，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：王钰，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海二三四五移动科技有限公司，住所地上海市浦东新区江东路1666号4幢1013室。法定代表人：罗玉婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔乐天，该公司员工。委托诉讼代理人：王**宇，上海道朋律师事务所律师。上诉人北京猎豹网络科技有限公司（以下简称猎豹网络公司）、北京猎豹移动科技有限公司（以下简称猎豹移动公司）、北京金山安全软件有限公司（以下简称金山公司）与被上诉人上海二三四五移动科技有限公司（以下简称二三四五移动公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0105民初56904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司的委托诉讼代理人徐春江、王钰，被上诉人二三四五移动公司的委托诉讼代理人乔天乐、王**宇到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销（2019）京0105民初56904号民事判决书第一、二项判决内容，并驳回上海二三四五移动科技有限公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决错误认定被上诉人二三四五移动公司可就本案不正当竞争之诉主张权利。被上诉人提起的两案，原被告主体相同，诉讼请求相同，诉讼标的相同，侵权行为属于完全相同的类型，侵权行为涉及的时间段也相同，无法区分，显然属于重复诉讼，故被上诉人无权重复主张权利。2.一审判决错误认定被诉不正当竞争行为。（1）金山毒霸没有替用户做出任何拦截、阻止、限制的行为。（2）金山毒霸的弹窗提示具有客观性、合理性，并非恶意提示。（3）被上诉人主动点击“阻止捆绑软件安装”选项，由此造成2345安全卫士未运行，属于被上诉人故意造成的结果，并非弹窗提示造成的结果。（4）上诉人不存在区别对待行为。3.一审判决关于上诉人应当承担的责任认定错误。被上诉人辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。二三四五公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司立即停止对2345安全卫士的不正当竞争行为（具体内容详见事实和理由）；2.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在网站www.ijinshan.com及网站www.duba.net上公开澄清事实、消除影响；3.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司共同赔偿二三四五移动公司经济损失500万元；4.判令猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司共同赔偿二三四五移动公司合理开支12万元，包括律师费10万元、公证费4205元、差旅费15795元。一审法院认定事实：一、二三四五移动公司成立及经营的事实二三四五移动公司成立于2013年7月，经营范围包括计算机软硬件及辅助设备的开发、销售、设计等，其系2345安全卫士的开发者，亦为提供2345安全卫士官方下载服务的域名2345.cc的经营者。二三四五移动公司自称2345安全卫士在2020年的月活跃度为500万至1000万。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司成立及经营的事实猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司分别成立于2012年7月、2009年4月、2009年11月。三公司的经营范围均包括技术推广、技术开发、技术服务、技术咨询等。金山公司为金山毒霸软件的开发者。猎豹网络公司、猎豹移动公司分别为提供金山毒霸下载服务域名ijinshan.com及域名duba.net的经营者。三、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司被诉不正当竞争行为的相关事实（2018）沪静证经字第1905号公证书记载，2018年7月20日，二三四五移动公司委托代理人下载2345安全卫士v3.8安装程序并安装，数字签名主体为二三四五移动公司。卸载2345安全卫士，在百度浏览器中搜索“影视播放器爱奇艺”，点击第一项搜索结果，在该网页（网址：http://www.ijinshan.com/sem/industry/f46.shtml?&sfrom=166&keyID=2026）中下载并安装金山毒霸（安装程序编号：kinst_166_f46_k2026）。点击2345安全卫士v3.8安装程序安装，过程中金山毒霸弹出橙白色“系统保护”弹窗，载明“发现可能不需要的软件正在安装，该软件可能是您不需要的软件，如果不是您主动安装，建议阻止安装”，下方设置了30秒倒计时的“阻止捆绑软件安装、防止系统变卡变慢”以及较小字体“更多操作”的选项（见图1）。（图1）点击“阻止捆绑软件安装”选项，2345安全卫士v3.8安装界面关闭，再次点击2345安全卫士v3.8安装程序，显示“不能打开要写入的文件，系统找不到指定的路径，单击[重试]重新尝试写入文件，或[取消]停止安装”（见图2）。点击重试，仍显示图2内容，2345安全卫士未安装成功。下载并安装360安全卫士、腾讯电脑管家，安装过程中金山毒霸未弹窗提示。360安全卫士安装完成后在桌面出现360软件管家快捷方式，控制面板中“程序和功能”未显示360软件管家。360安全卫士界面显示电脑体检等八项功能，其中包括软件管家功能。（图2）（2018）沪静证经字第2517号公证书记载，2018年9月28日，二三四五移动公司委托代理人下载2345安全卫士v3.8安装程序，进入“迅雷影音-金山毒霸软件管家”网站（网址:http://sem.duba.net/sem/f32.shtml?sfrom=166&keyID=12155）下载并安装金山毒霸（安装程序编号：kinst_166_f32_k12155）。重复（2018）沪静证经字第1905号公证书中安装2345安全卫士v3.8的操作，显示内容基本该公证书。（2019）沪静证经字第1464号公证书记载，2019年7月4日，二三四五移动公司委托代理人在百度中搜索“金山毒霸经典版”，点击第四项搜索结果，在进入页面（网址：http://download.csdn.net/download/weixin……）中下载名为“金山毒霸经典版duba_u44047351_sv1_48_140”的应用程序，再安装2345安全卫士v4.0，过程中出现图1弹窗，在30秒倒计时结束前未进行点击操作，2345安全卫士安装界面关闭。（2019）沪静证经字第309号公证书记载，2019年2月12日，二三四五移动公司委托代理人下载2345安全卫士v3.9安装程序。进入网站www.ijinshan.com中的“爱毒霸社区”，下载金山毒霸11v2.3安装程序（编号：DUBA_V2.3_10_162）。安装2345安全卫士后桌面出现2345安全卫士、软件管家两个快捷方式。进入2345安全卫士，上方显示“电脑体检”“病毒查杀”“软件管家”等六项功能，下方显示“2345安全防护中心开启异常，电脑存在病毒入侵风险”。打开控制面板中的“程序和功能”，显示程序未包括“软件管家”。卸载2345安全卫士，安装金山毒霸11，再安装2345安全卫士，过程中金山毒霸弹出橙白色“系统保护”弹窗，载明“有程序正在捆绑安装，建议阻止”“您正在安装的程序捆绑了其他您可能不需要的软件，捆绑软件安装后会占用系统资源，拖慢系统性能，建议您阻止”。下部设置了30秒倒计时的“阻止捆绑软件安装、防止系统变卡变慢”以及“更多操作”选项（见图3）。（图3）点击“更多操作”选项，显示“允许本次操作”按钮。点击“阻止捆绑软件安装”选项，2345安全卫士v3.9安装界面关闭，再次点击2345安全卫士v3.9安装程序，显示内容与图2基本一致。点击重试仍显示图2内容，2345安全卫士未安装成功。庭审中进入网址www.safe.cc，点击网页下方用户协议，进入网页中显示《2345安全卫士安装使用许可协议》《2345软件管家安装使用许可协议》《2345软件管家用户体验改善计划隐私保护声明》，其中《2345安全卫士安装使用许可协议》第四条第2点载明“用户同意在安装运营本软件同时安装运行2345软件管家，若用户不需要使用软件管理功能，可以选择删除或卸载本软件，若用户继续使用，则视为用户已充分知晓并接受2345软件管家的全部功能及其《用户协议》”。二三四五移动公司称软件管家的功能在于方便用户安装没有病毒的软件。安装完毕360安全卫士后亦出现360软件管家快捷方式，但金山毒霸未弹窗提示。猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司针对上述公证事实质证指出：1.金山毒霸弹窗告知了用户捆绑下载行为风险，且设置了阻止及允许本次操作的选项供用户选择，如用户选择允许本次操作，则不会阻止2345安全卫士安装。2.公证书涉及的金山毒霸版本并非在金山毒霸官网下载，一般情况下用户通过搜索“影视播放器爱奇艺”、输入具体网址或通过“爱毒霸社区”的方式下载、安装金山毒霸可能性较低，在上述行为基础上再安装2345安全卫士的可能性更低，故涉案行为给二三四五移动公司造成的损害较小。3.（2019）沪静证经字第309号公证书中“2345安全防护中心开启异常，电脑存在病毒入侵风险”的提示表明2345安全卫士本身存在功能异常，在二三四五移动公司点击阻止安装后，出现不能写入的情况为其自身软件缺陷所致，与金山毒霸无关。为证明2345安全卫士捆绑2345看图王，猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司提交了（2019）沪静证经字第195号公证书。2019年1月24日，先后安装金山毒霸（安装程序编号：duba_20190121_100_50）、2345安全卫士，点击金山毒霸扫描功能后点击“系统问题”，打开界面提示“打开未知文件存在异常”。进入计算机图片库，选择第一张图片右击打开方式点击“选择默认程序”，2345安全卫士的软件管家弹窗提示“推荐您使用2345看图王打开文件，速度提升30%”，下方显示“选择计算机上的程序”以及确定选项。关闭该弹窗，返回金山毒霸扫描界面点击“一键修复”后再打开计算机图片库，选择第一张图片右击打开方式并点击“选择默认程序”，Windows弹窗提示“选择您想用来打开此文件的程序”，显示推荐的程序包括Windows照片查看器等四款Windows系统自带程序。猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司认为金山毒霸一键修复的功能使计算机恢复到初始状态，上述2345软件管家弹窗说明2345安全卫士捆绑了2345看图王。二三四五移动公司表示弹窗内容推荐用户使用2345看图王，并非捆绑了该软件，是否安装2345看图王仍需用户进一步选择。为证明2345安全卫士相关文件自身存在导致计算机“无法开机”“黑屏”“蓝屏”等风险，猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司提交了可信时间戳证书，载明“系统城”“深度系统”等网站中发布有《win7无法开机提示2345dumpblock.sys的解决方法》《win10系统2345sport.sys，2345dumpblock.sys黑屏如何修复》等文章。此外，猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司还提交了搜狐网、腾讯科技网等网站、媒体发布的《盗版起家，发高利贷致富，这家公司竟成了中国互联网百强企业》《2345网址导航回应“浏览器主页劫持”》等文章，用以证明二三四五移动公司长期通过捆绑盗版软件、浏览器劫持等不法手段侵害广大用户及同业竞争者合法权益。四、关于重复诉讼的事实2019年4月，二三四五移动公司在浦东法院提起35745号案，在该案中主张猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司存在以下不正当竞争行为：1.安装金山毒霸后，再安装或升级2345安全卫士过程中金山毒霸弹出弹窗（见图4），干扰2345安全卫士的安装，并造成如Windows开始菜单中不显示2345安全卫士等功能异常；2.安装金山毒霸后，再安装2345安全卫士过程中，金山毒霸反复弹出弹窗（见图5），干扰2345安全卫士的安装，待安装完成后，2345安全卫士的“立即体检”“一键修复”等功能无法正常使用；3.金山毒霸加速球功能中的可加速项目将2345安全卫士默认勾选为建议关闭的程序，点击加速后，会造成2345安全卫士的快捷方式被去除、进程被关闭、Windows任务栏中无法搜索到2345安全卫士已安装程序等结果；4.以前述1、2、3部分相同操作安装360安全卫士，金山毒霸未对其安装过程进行干扰也未影响其功能使用；5.在相关弹窗中，金山毒霸以“可疑程序修改注册表关键位置”“病毒木马常利用这种方法启动自己，正常软件极少有这类行为，如果您不认识此程序，建议阻止”“可疑程序试图创建服务，建议您阻止”“系统服务具有系统最高执行权限，服务启动后可能会执行可疑程序，将导致系统被病毒入侵，如果您不认识此文件，建议阻止”“ie防火墙成功阻止主页被篡改，篡改的是恶意网址”“成功阻止注主页被篡改”“ie防火墙发现未知程序篡改ie主页，该程序未经安全鉴定，如果您不认识，请选择阻止”等描述2345安全卫士。（图4）（图5）二三四五移动公司认为本案涉及的不正当竞争行为表现为安装金山毒霸后无法安装2345安全卫士，而35745号案中表现为安装金山毒霸软件后可以安装并打开2345安全卫士，但2345安全卫士的主要功能受到金山毒霸的限制；本案涉及的金山毒霸安装程序与35745号案中涉及的安装程序亦不同，故不构成重复诉讼。猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司认为本案与35745号案均涉及金山毒霸11，尽管具体安装程序不同，但针对同一版本不同安装程序分别起诉的行为必然导致不正当竞争行为被法院重复评价。五、二三四五移动公司主张猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司承担民事责任的相关事实二三四五移动公司提交的可信时间戳认证证书载明，CNPP数据研究等推出的2018年十大杀毒软件品牌排行榜、消费者关注杀毒软件品牌中金山毒霸均在列。2011年10月28日，科技咨询网发布了题为《金山网络用户量破亿稳坐安全厂商第二把交椅》的文章，该文载明“金山网络实践了安全软件行业首个亿时代速成奇迹，并一举坐稳国内第二大杀毒厂交椅”；2012年9月12日，金山毒霸网发布了题为《金山网络用户数破1.5亿，成为第四大网联网软件公司》的文章，该文载明“金山网络CEO傅盛在2012中国互联网大会上演讲时透露，金山毒霸月度覆盖人数已经突破1.2亿，金山网络已成为第四大互联网软件公司”。二三四五移动公司与上海市锦天城律师事务所于2019年9月25日签订的律师委托合同载明二三四五移动公司与猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司存在知识产权及不正当竞争系列纠纷，二三四五移动公司聘请上海市锦天城律师事务所对上述三主体共同或分别提起诉讼，一审律师费为10万元。2019年10月8日，上海市锦天城律师事务所向二三四五移动公司开具10万元律师费发票。为证明公证费支出，原告提交了公证费发票4张，其中（2018）沪静证经字第2517号至2518号公证费发票合计2040元，（2019）沪静证经字第1461号至1464号公证费发票合计4580元，（2019）沪静证经字第308号至312号公证费发票合计5100元，（2018）沪静证经字第1903号至1905号公证费发票合计3060元，上述公证费用分摊到本案共计主张4205元。一审法院于2019年9月18日、2019年11月12日进行了两次线下庭审，二三四五移动公司两位诉讼代理人均参加诉讼。二三四五移动公司主张两次庭审差旅费15795元，并提交了2019年9月18日、2019年9月19日的两张住宿费发票共计1753元；二三四五移动公司委托诉讼代理人乔乐天2019年9月17日、2019年9月19日的两张高铁车票共计1106元，客运服务费发票共计272.69元，以上交通费共计1378.69元。二三四五移动公司称其委托诉讼代理人董文涛涉及第一次庭审的高铁车票丢失，未提交第二次庭审的差旅费票据。另查，经二三四五移动公司确认，截止至2020年12月23日，涉案各项不正当竞争行为均已停止。一审法院认为：一、二三四五移动公司是否为本案适格原告根据2345安全卫士的官方下载网址经营主体、数字签名，可以认定二三四五移动公司为2345安全卫士的开发者和经营者，有权对涉案不正当竞争行为提起诉讼。二、本案与35745号案是否构成重复诉讼《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本院认为，本案与35745号案诉讼请求存在区别。本案二三四五移动公司主张的行为主要表现为在2345安全卫士安装过程中金山毒霸的弹窗拦截行为、区别对待行为、商业诋毁行为，而35745号案中二三四五移动公司主张的行为主要表现为安装过程中的弹窗拦截行为以及安装完毕2345安全卫士后金山毒霸对2345安全卫士的功能限制行为以及相应的区别对待、商业诋毁行为，两案弹窗提示的内容不同，故不构成重复诉讼。三、猎豹网络公司、猎豹移动公司及金山公司被诉行为是否构成不正当竞争反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，认定被诉行为正当与否还须结合安全类软件的特殊性予以考量。安全类软件与普通软件不同，在各类计算机软件中充当了评价者角色，主要功能为保障用户计算机环境安全并辅助用户实现软件管理，提升用户计算机使用体验。从改善用户计算机使用感受的角度出发，在保障用户知情权、选择权的前提下，安全类对非危害计算机的行为如安装捆绑软件等重要情况进行合理提示和必要干预是实现安全类软件特定功能的方式。然而，安全类软件具有较强的控制能力和优势地位，用户对安全类软件的提示具有较高的信赖度，其提示用语和默认选项的设置对用户的选择、判断产生重要影响。因此，安全类软件经营者的行为应遵循最小干预和必要原则，基于客观、真实情况作出与其安全程度相匹配的提示，以公开、透明的方式公平、公正判断其他软件的性质。如超出合理必要范围过度干预其他软件，可能会导致其他软件用户流量丧失，造成其他经营者损害。本案中，关于图1弹窗行为，用户系判断是否需要一款软件的主体，金山毒霸软件在提示的同时应充分保障用户的选择权利，弹窗中“发现可能不需要的软件正在安装”30秒倒计时的紧迫感以及突出显示的橙色文字对用户正常安装2345安全卫士的行为造成干扰，用户在倒计时情形下发现被隐藏的“允许本次操作”选项具有高度不确定性，弹窗行为容易误导用户作出阻止安装的选择，在阻止安装后又通过“无法写入的文件”提示行为再次阻断用户安装2345安全卫士的渠道，从而造成金山毒霸软件无法兼容2345安全卫士的结果，妨碍、破坏二三四五移动公司产品的正常运行，构成不正当竞争。此外，金山毒霸进行区别对待，图1弹窗行为有针对性地指向了2345安全卫士，金山毒霸违背安全类软件的中立性原则，使2345安全卫士相较于其他未遭遇弹窗提示的安全类软件处于较为劣势的竞争地位，丧失了部分用户选择安装2345安全卫士的机会，造成二三四五移动公司部分用户数量的损失，故区别对待2345安全卫士与360安全卫士、腾讯电脑管家行为亦构成不正当竞争。关于图3弹窗行为，一方面，（2019）沪静证经字第195号公证书中的看图王弹窗系提示用户选择打开程序的弹窗，无法证明2345安全卫士捆绑2345看图王；另一方面，2345安全卫士用户协议中明确告知用户安装2345安全卫士同时安装2345软件管家，软件管家系2345安全卫士的功能之一，并非与2345安全卫士属于两款完全不同的软件。并且，2345安全卫士安装完毕后虽然在桌面和菜单栏中出现软件管家快捷方式，但在“程序和功能”中并未显示软件管家。须指出的是金山毒霸未对具有类似情形的360安全卫士进行弹窗提示。综合上述事实，本院认定2345安全卫士并未捆绑其他软件，金山毒霸弹窗中内容缺乏事实依据，弹窗内容利用用户对金山毒霸的信任，给2345安全卫士造成负面评价及安全性怀疑，侵害了用户知情权，基于上述不客观描述以及引发用户紧张的措辞会进一步造成用户恐慌，不当影响用户选择权，因此，上述行为违反了第十二条第二款第（二）项规定，构成不正当竞争。关于商业诋毁行为，反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。确定被诉行为是否构成商业诋毁，应当认定该行为是否以编造、传播虚假信息或者误导性信息的方式对竞争对手的商业信誉和商品声誉造成了损害。2345安全卫士作为一款安全类软件发布“发现可能不需要的软件正在安装”的弹窗内容有欠妥当，在没有明显设置允许安装的选项时，突出“阻止捆绑安装”的选项设计容易使用户误认为“不需要”含义为“捆绑”，故该内容属于误导性信息。如前论述，“有程序正在捆绑安装，建议阻止”“您正在安装的程序捆绑了其他您可能不需要的软件，捆绑软件安装后会占用系统资源，拖慢系统性能，建议您阻止”无事实依据，金山毒霸传播上述信息，会损害2345安全卫士的商品声誉以及二三四五移动公司的商业信誉，故上述语句均构成商业诋毁。四、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应当承担的民事责任金山公司系金山毒霸软件的开发者，应当对软件的程序设计承担责任。猎豹网络公司、猎豹移动公司分别系金山毒霸官方下载域名ijinshan.com、域名duba.net经营者，应当对该域名相应的推广网站对外推广金山毒霸软件行为与金山公司共同承担责任。关于立即停止不正当竞争行为的诉讼请求，二三四五移动公司确认各项不正当竞争行为已停止，已无必要再判令停止。关于消除影响的民事责任，猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在本案中实施的不正当竞争行为会导致相关公众对2345安全卫士质量产生不当怀疑，对二三四五移动公司商誉及产品声誉造成不良影响，故猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司应当承担消除影响的民事责任。鉴于猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司主要在网络实施不正当竞争行为，二三四五移动公司要求猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在网站刊登声明、消除影响与不正当竞争行为的性质、后果及影响范围相适应，故可予支持，声明的具体形式由一审法院酌定。关于赔偿损失的民事责任，二三四五移动公司未举证证明涉案不正当竞争行为遭受的实际损失以及二三四五移动公司实施不正当竞争行为所获得的利益，一审法院综合考虑下列因素酌情确定经济损失赔偿额：1.2345安全卫士具备一定用户量；2.金山毒霸在国内安全软件行业排名靠前，在其2012年9月自我宣传中称月覆盖1.5亿用户，金山网络已成为第四大互联网软件公司等，证实金山毒霸软件用户众多；3金山毒霸及2345安全卫士均为免费软件，其盈利模式在于获取流量，通过其他增值服务获得收益，而非直接获利；4.本案中猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司实施不正当竞争行为的期间；5.猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司在本案中实施的不正当竞争行为对2345安全卫士造成的损害后果尚未特别严重；6.一般情况下用户在安装一款安全类软件后不会再重复安装另一款安全类软件的可能性较高，因此本案涉案行为发生的概率较小等。关于合理开支，一审法院根据合理性、必要性、关联性原则对有票据佐证的部分酌情予以支持。综上所述，一审法院判决如下：一、北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司于本判决生效之日起三十日内在网站www.ijinshan.com首页连续十日刊登声明，消除因涉案不正当竞争行为对上海二三四五移动科技有限公司造成的不良影响（声明内容须于一审判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依据上海二三四五移动科技有限公司申请，在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司共同负担）；二、北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿上海二三四五移动科技有限公司经济损失20万元及合理开支5万元，合计25万元；三、驳回上海二三四五移动科技有限公司的其他诉讼请求。以上事实，有营业执照、网页打印件、公证书、可信时间戳证书、判决书、律师委托合同、票据、勘验笔录及当事人陈述在案佐证。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明后予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的诉争焦点归纳为：一、本案是否构成重复诉讼；二、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司是否实施了不正当竞争行为；三、一审判决猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司承担的责任是否得当。对此，本院认定如下：一、本案是否属于重复诉讼《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据二审查明的事实，本案与35745号案在诉讼请求和诉讼标的上存在区别。本案中，被上诉人主张的行为主要是2345安全卫士在安装过程中出现的金山毒霸的弹窗拦截行为、区别对待行为和商业诋毁行为，与35745号案件存在区别。同时，两案中，金山毒霸弹窗的内容不同，对2345安全卫士造成的影响也不同。因此，本案不构成重复诉讼。二、猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司是否实施了不正当竞争行为反不正当竞争法第十二条第二款规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中，猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司作为互联网终端安全服务企业，在对待和本企业产品具有竞争关系的2345安全卫士终端软件产品时，利用金山毒霸安全软件的功能，在同等情况下采用歧视性处置标准，滥用安全软件的功能及权限干扰或破坏二三四五移动公司的2345安全卫士软件服务，误导用户作出阻止安装的选择，妨碍2345安全卫士软件的正常下载和运行。反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商业声誉。本案中，猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在没有事实依据的情况下，在2345安全卫士软件下载过程中，通过金山毒霸弹窗显示“发现可能不需要的软件正在安装”“有程序正在捆绑安装”“您正在安装的程序捆绑了其他您可能不需要的软件，捆绑软件安装后会占用系统资源，拖慢系统性能，建议您阻止”等信息，损害了2345安全卫士软件的商业声誉和二三四五移动公司的商业信誉。猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的行为构成不正当竞争行为。三、一审判决猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司承担的责任是否得当对于消除影响的民事责任问题，本院认为猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司在本案中实施的行为足以对二三四五移动公司的商誉和2345安全卫士产品的声誉在相关公众中造成不良的影响。同时，考虑猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的侵权行为方式，一审法院判决的猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司消除影响的方式并无不当，本院予以确认。对于一审法院确定的赔偿数额的问题，本院认为因二三四五移动公司未举证证明其实际损失或猎豹网络公司、猎豹移动公司、金山公司因侵权的获利情况，一审法院综合考虑本案实际情况，酌情确定经济损失赔偿数额和合理开支，并无不当，本院予以确认。综上所述，猎豹网络公司、猎豹移动公司和金山公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5050元，由北京猎豹网络科技有限公司、北京猎豹移动科技有限公司、北京金山安全软件有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长　　李　想审 判 员　　范米多审 判 员　　马兴芳二〇二一年九月十五日法官助理　　杨柳青书 记 员　　梁楠楠 微信公众号“马克 数据网”