黄伯良、廉江市第三建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）粤01民终16029号

• 案件编号

  （2021）粤01民终16029号

• 案件名称

  黄伯良、廉江市第三建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广东省广州市中级人民法院

• 所属地区

  广东省广州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/22 0:00:00

• 当事人

  黄伯良;廉江市第三建筑工程有限公司;廉江市第三建筑工程有限公司广州分公司;广州市龙洞龙汇实业有限公司;蔡木长

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16029号上诉人（原审原告）：黄伯良，男，1962年7月2日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：颜亮，广东强邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯佳哲，广东强邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：廉江市第三建筑工程有限公司，住所地：广东省湛江市廉江市迎宾一路六号。法定代表人：戚永双，总经理。委托诉讼代理人：钟炽文，公司职员。委托诉讼代理人：韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廉江市第三建筑工程有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区荔苑路2号。负责人：林日光，总经理。委托诉讼代理人：韩苑，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市龙洞龙汇实业有限公司，住所地：广东省广州市天河区龙洞迎龙大道16号。法定代表人：樊倩玉，董事长。委托诉讼代理人：练美华，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓柳玲，广东海际明律师事务所实习律师。原审被告：蔡木长，男，1981年3月27日出生，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：雷剑兵，广东穗峰律师事务所律师。上诉人黄伯良因与被上诉人廉江市第三建筑工程有限公司（以下简称“廉建公司”）、廉江市第三建筑工程有限公司广州分公司（以下简称“廉建公司广州分公司”）、广州市龙洞龙汇实业有限公司（以下简称“龙洞公司”）及原审被告蔡木长建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初4648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。黄伯良上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判廉建公司、廉建公司广州分公司与蔡木长连带向黄伯良支付工程款8914740.71元及利息（利息以13440916.55元为基数，从2018年8月26日起至2019年10月29日止，按中国人民银行同期同类贷款利率[其中2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率]计：以8914740.71为基数，自2019年10月30日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付);2.判今龙洞公司在欠付工程款的范围内对黄伯良承担上述第一条工程款及利息的支付责任;3.判今龙洞公司向黄伯良退还工程保证金1000000元及利息(利息以1000000元为基数，从2018年8月15日起至2019年8月20目按中国人民银行同期同类贷款利率计付;利息以1000000元为基数，从2019年8月20日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；4.判令黄伯良对拍卖、变卖龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴／33-55轴一至五层项目所得价款享有工程款优先受偿权；5.判今廉建公司、廉建公司广州分公司、龙洞公司、蔡木长共同承担本案一、二审案件受理费、保全费等诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律完全错误，应予纠正。1.廉建公司广州分公司与黄伯良签署《工程责任协议书》，确认并同意蔡木长将案涉工程转包给黄伯良，承诺在收到工程款后直接向黄伯良支付工程款。廉建公司、廉建公司广州分公司、蔡木长共同将案涉工程一至五层转包给黄伯良。《工程责任协议书》足以证明廉建公司是案涉工程总承包施工单位，廉建公司将一至五层分包给蔡木长施工。廉建公司广州分公司代表廉建公司确认并同意蔡木长将案涉工程一至五层转包给黄伯良施工，廉建公司广州分公司代表廉建公司承诺在收到工程款，扣除税金、管理费以及蔡木长应得费用后，将剩余费用直接支付给黄伯良。廉建公司、廉建公司广州分公司、蔡木长共同将案涉工程一至五层转包给黄伯良。2.廉建公司广州分公司代表廉建公司与黄伯良签署《工程责任协议书》，廉建公司以向黄伯良支付案涉工程款的行为确认廉建公司广州分公司代理其签署《工程责任协议书》，廉建公司、廉建公司广州分公司对因工程转包所产生的拖欠工程款债务应与蔡木长向黄伯良承担连带清偿责任。根据《公司登记管理条例》第45条规定，尽管是廉建公司向龙洞公司承包施工案涉工程，但项目所在地在广州市天河区，项目实际洽谈、经营系由廉建公司广州分公司负责实施。故一审判决要求黄伯良举证廉建公司授权廉建公司广州分公司代理其签署《工程责任协议书》的证据明显没有法律依据。尽管廉建公司未向廉建公司广州分公司出具转包工程授权书，但本案事实、证据及一审判决均证实廉建公司直接向黄伯良支付了案涉工程款项。由此可知，廉建公司不可能不知道廉建公司广州分公司与黄伯良签署《工程责任协议书》，将案涉工程转包给黄伯良，廉建公司按协议约定向黄伯良直接支付工程款系以自己的行为确认廉建公司广州分公司代表其将案涉工程转包给黄伯良。一审判决单纯片面要求黄伯良承担所谓代理行为举证责任，却完全忽视了廉建公司对廉建公司广州分公司转包工程给黄伯良的行为追认，属于认定事实不清，依法应予纠正。3.签署《工程责任协议书》后，廉建公司、廉建公司广州分公司、蔡木长共同将案涉工程一至五层转包给黄伯良实际施工，工程款结算支付义务主体变更为廉建公司与廉建公司广州分公司，一审判决认定事实错。综上所述，廉建公司广州分公司是案涉工程实际施工单位，但因分公司无独立法人资格，故以廉建公司名义与龙洞公司签署工程承包施工合同。尽管廉建公司未向廉建公司广州分公司出具授权书，但本案事实与证据均证明廉建公司直接向黄伯良支付案涉工程一至五层的部分工程款，廉建公司应当知悉案涉《工程责任协议书》内容，廉建公司以其支付工程款的行为确认廉建公司广州分公司代表其签署《工程责任协议书》行为的效力，由此产生的工程款债务应由廉建公司与廉建公司广州分公司承担连带责任。依据最高人民法院审理建设工程纠纷案件司法解释相关规定，因工程转包所产生的欠付工程款债务，廉建公司、廉建公司广州分公司应与蔡木长向黄伯良承担连带清偿责任。二、龙洞公司作为工程发包人，应在欠付工程款的范围向黄伯良承担支付责任。1.龙洞公司未足额向廉建公司支付案涉工程款。根据龙洞公司与廉建公司签订的《建设工程施工合同》约定，龙洞公司应向廉建公司支付案涉工程的工程款。没有任何证据证明廉建公司委托蔡木长收取案涉工程款。龙洞公司只有向廉建公司支付工程款，才构成案涉工程款的有效合法支付。此外，龙洞公司通过廉建公司向宿舍改造与拆除工程实际施工人吴亚福支付的工程款不应计入案涉工程款。结合龙洞公司与廉建公司提供的证据，龙洞公司向廉建公司支付的案涉工程款明细如下：2016年9月14日，400万元；2017年5月2日，4.2万元；2017年8月23日，200万元；2017年11月14日，260万元；2018年1月12日，100万元；2018年2月9日，100万元；2018年8月23日，200万元；2019年10月29日，4084787.8元。以上八笔款项合计16726787.8元。建行出具的案涉工程结算审核报告确定的结算价为人民币42069345.08元。因此，龙洞公司未足额向廉建公司支付案涉工程款.尚欠案涉工程款25342557.2元未向廉建公司支付。2.一审判决未查明案涉工程款实际支付金额，未查明只有廉建公司以及取得廉建公司授权领取工程款的黄伯良才是收取工程款的合法主体、其他任何主体均无权收取工程款等关键事实，导致一审判决错误认定龙洞公司已向廉建公司全额支付了工程款。一审判决不以事实和证据而以所谓的常理来认定龙洞公司已付清工程款，让黄伯良很难相信一审法院没有偏帮龙洞公司这个天河区村办企业。综上，龙洞公司应在欠付工程款的范围内向黄伯良承担工程款支付义务。三、龙洞公司收取黄伯良交付的案涉工程保证金100万元，并出具收据。黄伯良系案涉工程实际施工人，且案涉工程早已竣工验收合格。龙洞公司作为保证金收取方，应向黄伯良承担返还责任。一审判决不判保证金收取方龙洞公司返还，而要求黄伯良另循途径解决，黄伯良实在不知该向何主体主张。对于一审错误判决应当予以纠正。四、案涉工程系黄伯良垫资施工，廉建公司、廉建公司广州分公司、蔡木长拖欠工程款近千万元。一审判决仅判令没有偿付能力的蔡木长承担支付责任，而免除本应承责且有偿付能力的廉建公司及廉建公司广州分公司的支付责任，将导致众多农民工无法获得应得的劳动报酬。目前数十名农民工均由黄伯良在安抚，相关人员均等待法院作出公正判决。如果原审错误判决不纠正，就极有可能产生引起影响社会稳定的群体性事件，综上，望二审法院依法公正判决，为黄伯良及众多农民工做主。蔡木长对此答辩称称：一、一审中龙洞公司已明确提出廉建公司将涉案工程转包给蔡木长、蔡木长再将涉案工程转包给黄伯良都是违法的，所涉合同都应当是无效的。但一审判决对廉建公司与蔡木长签订的《项目工程管理合同》、蔡木长与黄伯良签订的《合同书》是否有效，并未进行审查认定，存在重大漏审之嫌。二、蔡木长与黄伯良签订的《建设工程结算书》应当是不生效或无效的，一审判决依据《建设工程结算书》判决蔡木长向黄伯良支付工程款8914740．71元及退还承揽费3443839元，属于事实认定错误。(一)蔡木长与黄伯良之间的《建设工程结算书》，与建设银行《结算编制报告》不一致，无论是从形式上还是内容上，都不生效，实际工程量及工程款计算，都应以《结算编制报告》为准。1.《建设工程结算书》明确备注是根据“建行2019年7月2日结算报告进行统计”，但建设银行《结算编制报告》并非2019年7月2日编制的，而是2019年6月27日编制。此外，对比《建设工程结算书》与建设银行《结算编制报告》，二者多项工程的数据也完全不同，如《结算编制报告》中的签证工程为3752494．69元，但结算书中的签证工程为5443005．33元；《结算编制报告》中并无“合同外增加施工内容”，但结算书中却多了1208848．22元“合同外增加施工内容”；《结算编制报告》中有扣除水电费1500584．14元，但结算书中没有扣除水电费，而黄伯良与蔡木长签订的《合同书》，是“包工、包全部材料”的，水电费应当由黄伯良自己承担，不可能不扣除。可见，《建设工程结算书》所做出的依据，完全是错误，这也可以佐证该结算书是蔡木长受黄伯良欺骗、误导而签订的，应当无效。2.从形式上看，《建设工程结算书》上注明有黄伯良、蔡木长、廉建公司三方，即该结算书应当由三方签订才能生效，但现在廉建公司并未在该结算书上盖章签字，该结算书缺乏必要的一方签署，应当不生效。3.蔡木长与黄伯良签订的《合同书》第七条第2款第(3)约定，“在施工中新增加了工程项目，由第三方有预算资质的公司定价”，而《建设工程结算书》中含有签证工程5443005．33元、合同外增加施工内容1208848．22元，但该结算书并非由第三方有预算资质的公司制作，甚至连该结算书中列明的“编制人员(造价员)：刘剑光”，最后也都没有签名。因此，即便认定计算书中双方对原合同工程内容的结算有效，但依据双方《合同书》之约定，《建设工程结算书》中关于签证工程5443005．33元、合同外增加施工内容1208848．22元的结算，应当是无效的。(二)《建设工程结算书》是建立在蔡木长与黄伯良就涉案工程签订的《合同书》有效的基础上，现双方签订的《合同书》存在无效的可能。若法院最终认定双方的《合同书》，则《建设工程结算书》显然亦应无效，各方应当以建设银行《结算编制报告》进行结算。三、涉案工程虽系廉建公司转包给蔡木长，但各项事务都是由廉建广州分公司经办，而廉建广州分公司不具有企业法人资格，其民事责任应由总公司廉建公司承担。廉建广州分公司与黄伯良等就涉案工程签订《工程责任协议书》，明确约定工程款由廉建广州分公司直接支付给黄伯良，这意味着向黄伯良支付工程款的支付主体已由蔡木长变更为廉建广州分公司。且在实际履行中，后续工程款也确实是由廉建广州分公司代表廉建公司支付给了黄伯良，这证明《工程责任协议书》得到了真实的履行，应当是有效的。一审法院认定“结清相关工程款的义务主体仍是蔡木长”，显然是错误的。因此，即便黄伯良有工程款未结清，也应当由廉建公司及廉建广州分公司承担，不应由上诉人承担。四、涉案工程款首先应由龙洞公司支付给廉建公司，但一审中廉建公司明确提出龙洞公司工程款尚未支付完毕，一审法院在未查明工程款实际支付情况，仅以廉建公司给龙洞公司开具的发票能与工程款对应，即推定工程款已支付完毕，显然不当。早在2017年，因黄伯良与廉建公司直接结算工程款，蔡木长即不再参与工程款的支付事宜，因此，龙洞公司究竟支付了多少工程款给廉建公司，廉建公司又支付了多少工程款给黄伯良，蔡木长确实不清楚，现法院在未查明各方工程款实际支付金额的情况下，即判定由蔡木长一人承担8914740．7l元工程款及利息，显然是错误的。五、一审判决工程款利息从2018年8月26开始计算，是错误的。早在2017年，因黄伯良与廉建公司直接结算工程款，蔡木长即不再参与工程款的支付。因此，即便认定蔡木长与黄伯良签订的《建设工程结算书》有效，但该结算书签署的时间为2019年9月1日，在此日期之前，一方面蔡木长确实不知道是否有未结的工程款及具体金额，另一方面黄伯良也从未向蔡木长催要过工程款，蔡木长不可能知道该何时向黄伯良支付多少工程款。故，若法院最终仍判定蔡木长应对工程款负责，那工程款的计息日期最早也应从2019年9月1日起开始计算，而不应从2018年8月26开始计算。廉建公司对此答辩称：一、黄伯良上诉称其与廉建公司存在转包的合同关系，要求廉建公司承担连带责任不成立。首先，从《建设工程施工合同》、《项目工程管理合同》及《合同书》的签约主体及内容来看，廉建公司与黄伯良不存在转包的合同关系，与黄伯良存在转包关系的是菜木长。黄与蔡签署的《合同书》明确约定蔡木长将涉案改造工程承包给黄伯良施工，黄伯良为实际施工人，合同第七条约定本合同工程总价按投影面积每平方米900元每平米计算。合同附件二约定的付款方式中还约定了保证金及承揽费的支付。履行过程中，黄伯良按约定向蔡木长支付了保证金及工程承揽费。工程完工结算时，黄伯良与蔡木长按其双方约定的结算价900元、保证金、承揽费及收付款进行了结算。因此，无论从合同还是从履行，黄与蔡建立转包关系，而不是廉建公司。其次，黄伯良称广州分公司与其签署《工程责任协议书》，故本案的合同关系变更为广州分公司与黄伯良建立转包关系，付款转由廉建公司及广州分公司支付是不成立的。廉建公司从未出具过委托书委托广州分公司签署上述协议，廉建公司对该协议不予认可。从协议书的内容看，签约主体为广州分公司，但广州分公司不是总包单位，无权签署该协议。且协议内容与实际严重不符义务和依据等。协议书第八条约定，甲方收到建设单位付来的工程款，扣除税金、管理费后，由甲方直接支付给丁方。无论这里的甲方是廉建公司还是分公司，收到了工程款，才支付，没有收到工程款，就没有义务支付。但是廉建公司就己收到的工程款扣除税、费后即时全额支付给了黄伯良，分公司从未收过一分钱。蔡木长主张由廉建公司及分公司支付，没有任何事实依据。协议第14条约定，本协议自签订之日起生效。但乙方未签字，故该协议未生效。且协议签署后并未履行，广州分公司从未收取一分钱工程款。因此，该协议根本不能成为廉建公司与黄伯成成立转包关系的合同依据及廉建公司承担责任的依据。再次，廉建公司向黄伯良付款，是因为蔡木长将涉案工程转包给黄伯良施工，黄伯良是实际的施工人。蔡木长确认将涉案工程款直接支付给黄伯良。故，廉建公司向黄伯良付款仅是付款路径，并非合同关系的变更，黄伯良上诉主张廉建公司向其付款，就是工程结算支付义务主体明显是没有事实支持的。二、廉建公司也不是本案的付款义务人。1.廉建公司收到龙洞公司的工程款后扣除税费管理费外即刻将所有款项全部付给了蔡木长指定的合伙人黄伯良伯良收取，没有截留一分钱。2.黄伯良向廉建公司出具承诺书，确认其已收齐尾款，不向廉建公司追究任何责任。3.涉案工程施工完毕后，与黄伯良结算的是蔡木长，不是廉建公司或广州分公司与黄伯良进行结算。4.廉建公司虽然与龙洞公司签署总包合同，但双方没有实际的缔约行为，并无实际的法律关系。实为蔡木长挂靠廉建公司承揽涉案工程，廉建公司仅出借出资、开具发票、收取挂靠费而己。龙洞公司对此也是确认。廉建公司在收到法院起诉状后向法院申请调查龙洞公司向黄伯良及蔡支付工程款的情况。这一事实也进一步证明廉建公司仅是被挂靠单位。因此，廉建公司不是涉案工程款的支付义务主体。另补充，龙洞公司与廉建总共签订三个合同，合同标的分别为2100多万、4200多万、700多万。廉建公司出具给黄伯良去提款的委托书，与原来两个工程没有任何关系，是第六、第七层工程，总标的七百多万，第六、第七层工程是黄伯良与樊某一起承包的，工程款对完账没有诉讼，委托书是委托其收700万工程的钱，不是本案工程的钱。承诺书是蔡木长转包给黄伯良，廉建公司怕他搞什么事情，就要求他写承诺书。廉建公司广州分公司对此答辩称：廉建公司广州分公司不是涉案工程的总包单位，不是涉案工程的实际施工单位，与黄伯良不存在转发包的合同关系，黄伯良仅以《工程责任协议书》要求廉建公司广州分公司承担连带责任明显不成立。首先，总包合同《建设工程施工合同》的签约主体为龙洞公司与廉建公司，涉案工程的总包位不是广州分公司，廉建公司广州分公司无权转包或分包权。第二，《工程责任协议书》是黄伯良起草后给廉建公司广州分公司签署的，签署后，廉建公司广州分公司从未履行该协议，从未收取过一分钱，从未与龙洞公司、蔡木长、黄伯良等人接触过，也从未与上述主体签署过任何协议。廉建公司广州分公司与黄伯良之间根本不成在涉案工程分包合同的法律关系。第三，协议书与与事实严重不符。1.廉建公司广州分公司不是涉案工程的总包单位，总包合同也非廉建公司广州分公司签署，但协议书主文中第一段却陈述“甲方与建设单位签订《施工合同》等”。2.协议书第1条中陈述，樊某为6-7层的承包人没有任何依据。廉建公司广州分公司从不认识樊某，6-7层的承包合同也非樊某与龙洞公司签署，廉建公司广州分公司与樊某也从未签署任何转包合同。3.协议书第八条约定，甲方收到建设单位付来的工程款，扣除税金、管理费后，由甲方直接支付给丁方。但因廉建公司广州分公司不是总包单位，廉建公司广州分公司也从未收到过龙洞公司支付的工程款，根本不存在向黄伯良支付工程款的任何义务和依据。第四，廉建公司未出具委托书给廉建公司广州分公司签署该协议。因此，《工程责任协议书》是无效协议，也无实际履行，内容与实际不符，黄伯良仅根据该协议请求廉建公司广州分公司承担连带责任是不成立的。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。龙洞公司对此答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，应该予以维持。黄伯良认为龙洞公司支付工程款的方式，没有取得廉建公司的授权支付给了第三人，是没有事实依据和法律依据的。从一审查明的事实以及证据显示，廉建三建有给蔡木长和黄伯良授权办理有关工程款的支付和结算的手续，而龙洞公司支付工程款，通过两种方式，一种是给支票，一种是划款。对于划款部分，黄伯良是予以认可的，关键是给支票部分，从龙洞公司提供的证据反映签署相关的领取支票手续，都是由蔡木长或者黄伯良来办理的。至于支票是否有背书转移给第三人，是收款方的事情，不影响付款人龙洞公司实际已经履行了付款的义务。因此，黄伯良要求龙洞公司在欠付工程款范围内承担责任，没有事实依据和法律依据，应予以驳回。对于要求退付工程款保证金的问题，龙洞公司已经依照约定把所有收取的工程款保证金都支付返还给了承包方，所以不存在未退保证金的问题。黄伯良要求龙洞公司对案涉工程款承担责任，以及对退付保证金承担支付责任，没有事实依据和法律依据，请求法庭予以驳回。黄伯良向一审法院起诉请求：1.蔡木长、廉建公司、廉建公司广州分公司连带向黄伯良支付工程款人民币8914740.71元及利息（以13440916.55元为基数，自2018年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年10月29日为771452.61元；以8914740.71元为基数，自2019年10月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；2.龙洞公司在欠付工程款的范围内对黄伯良承担上述第一条工程款及利息的支付责任；3.蔡木长向黄伯良退还工程承揽费人民币3443839元及利息（以3443839元为基数，从2018年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；4.龙洞公司向黄伯良退还工程保证金人民币1000000元及利息（以1000000元为基数，从2018年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清之日止）；5.黄伯良对拍卖、变卖龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴/33-55轴一至五层项目所得价款享有工程款优先受偿权；6.廉建公司、廉建公司广州分公司、龙洞公司、蔡木长共同承担本案受理费、保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月12日，廉建公司与蔡木长签订《项目工程管理合同》，约定廉建公司将龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”（第一、二、三标段）工程承包给蔡木长施工，工程内容、工程造价、合同工期均按廉建公司与建设方签订的《建设工程施工合同》计算，还约定廉建公司负责工程款的统一管理，工程款汇入廉建公司账户后由廉建公司扣除税费，其余款项由蔡木长按工程需要安排使用，工程的营业税、印花税等税费由蔡木长按工程总价的7.5%交给廉建公司，由廉建公司向税务部门缴纳，如果税局调整企业所得税、营业税、印花税、增值税、材料（发票）税等税费，须要补交的费用全部由蔡木长负责等。2014年1月15日，龙洞公司与廉建公司签订了三份编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，分别约定龙洞公司将龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”（第一、二、三标段）工程发包给廉建公司，合同工期约定总天数均为180天，（不分晴雨天），2月25日开始进场，开工时间为2014年3月1日；合同价款约定工程造价按每平方米人民币1499元计算，按图纸面积结算，超出工程量范围工程按市场价另行结算。2015年6月8日，龙洞公司向廉建公司发出了《关于龙洞汽配城升级改造工程设计变更函》，称龙洞公司2013年底经施工招标确定由廉建公司承建龙洞汽配城升级改造工程后，由于公司班子调整及项目主管人员更换等原因，项目迟迟未能实施，现龙洞公司决定重新启动该项目，请廉建公司于2015年6月正式进场施工。另外，龙洞公司已通知设计单位对原设计方案进行调整和修改，设计修改所涉及的工程造价变更问题，由双方按该项目的《工程招标公告》《工程投标须知》《龙洞汽配城升级改造工程说明》及双方已签订的《施工合同》综合考虑另行签订《补充协议》，结算时按第三方的造价咨询机构按市场价对工程变更前后的单价差额进行核算，核算结果经龙洞公司与廉建公司双方确认后作为结算依据。如廉建公司有不同意见，请于收到函件后5天内书面回复龙洞公司。2015年6月18日，龙洞公司与廉建公司签订了《补充协议》，就因设计施工变更事宜作出约定，对于原4栋5层宿舍楼、基础部分、原设计钢结构部分因施工设计变更所增加的费用由龙洞公司补偿给廉建公司等。2015年10月27日，黄伯良（承包方、乙方）与蔡木长（发包方、甲方）签订《合同书》，约定：第二条工程概况。1.工程名称为天河区龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”（第一、二、三标段）工程。2.工程地点为广州市天河区龙洞村迎龙路。3.工程范围：本合同全部工程建筑投影面积共计约66000平方米。4.工程承包方式：双方商定采取承包方包工、包全部材料的承包方式。第三条工程期限。（一）开工。1.根据甲乙双方充分协商，商定工程工期为240天（日历天），自2015年11月1日开工至2016年7月1日竣工验收。第七条工程合同总价。1.本工程合同总价按投影面积计算为人民币每平方米900元。第八条工程价款的支付与结算。1.本合同签订后3日内，承包方向发包方缴纳人民币3000000元保证金，待工程完成拆完排栅、主体工程验收后5日内退还人民币3000000元保证金。3.工程进度当完成±0.00,7天内支付人民币5000000元，后按每层结构完成7天内支付人民币9000000元（累计完成每层建筑面积的相应平方米数量），待总工程完成排栅拆除后，主体验收后10天内支付总工程款的100%。5.本合同造价结算方式为银行转账。6.承包方在单项工程竣工验收后10天内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件5天内审查完毕，如到期未提出书面异议，承包方可请求经办银行审定后拨款。工程竣工结算的审查。发包方在收到承包方提出的工程竣工结算证书后，由发包方的造价工程师或委托相应资质的工程造价咨询单位审查，并按合同约定的时间提出审查意见，作为办理竣工结算的依据。附件二：付款方式：1.于本合同签订之日起3天内，承包方向发包方支付人民币9000000元，其中3000000元作为本合同的工程保证金，待工程主体验收完毕后，无息退还给承包方。2.9000000元中的6000000元作为承包方向发包方缴纳本合同工程的承揽费用，不予退还。5.承包方缴纳6000000元工程的承揽费用后，如遇政府部门下令停工，发包方无法再延续本工程，令承包方无法承揽本工程，承包方有权解除合同，在解除合同时，由发包方返还6000000元的承揽金给承包方等。2015年11月30日，蔡木长出具两份《收据》，分别称“今收到黄伯良、黄伟康汽配城改造工程费用人民币6000000元”、“今收到黄伯良、黄伟康汽配城改造工程合同保证金人民币3000000元”。2017年11月7日，廉建公司与龙洞公司签订了《建设工程施工合同》（编号：GF-1999-0201），约定龙洞公司将案涉六至七层加建工程发包给廉建公司施工，开工时间自合同签订之日起，竣工时间为2018年4月30日，合同价款按每平方米2166元计算等。2017年11月28日，黄伯良向樊某出具《工程承包承诺书》，称樊某将案涉六至七层加建工程分包给黄伯良施工，由黄伯良包质量、包安全、包工期、包上交管理费全额，黄伯良自愿向樊某上缴工程总造价的10%的管理费（不含廉建公司企业管理费及税费），工程款必须转入廉建公司账户后，扣除管理费及规税后，余款按规定专款专用，由廉建公司转入黄伯良账户，再转入10%管理费到樊某账户等。2018年7月31日，廉建公司广州分公司（甲方）、樊某（丙方）、黄伯良（丁方）共同签订了《工程责任协议书》，该份协议书中约定蔡木长为乙方，而蔡木长未在该协议书上签名。协议书具体约定：一、甲方（总承包）负责提供工程项目实施性的有关资料，乙方承包《龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴/33-55轴一至五层》，丙方承包《龙洞汽配城加建工程G-N轴/41-55轴六至七层》，乙方、丙方分别将《龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴/33-55轴一至五层》及《龙洞汽配城加建工程G-N轴/41-55轴六至七层》发包给丁方作为实际施工方。二、《龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴/33-55轴一至五层》按乙方与丁方签订的合同执行。三、《龙洞汽配城加建工程G-N轴/41-55轴六至七层》按丙方与丁方签订的合同执行。十一、工程款的管理：甲方收到建设单位付来的工程款，扣除税金、管理费及乙、丙方所应得费用后，由甲方直接支付给丁方。甲方负责办理税务外经营手续。十四、本协议自签订之日起生效，在合同规定期内有效，工程验收合格各方工程款结算完成后自行失效等。2019年1月18日，龙洞公司与廉建公司就案涉六至七层加建工程进行结算，建行广东分行出具《龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程—（第二标段）的增加工程结算审核报告》，显示结算价款为人民币7610337.13元。2019年6月27日，龙洞公司与廉建公司就案涉工程进行结算，建行广东分行出具《龙洞汽配城升级改造工程结算编制报告》，编制结算造价为人民币42069345.08元，其中合同内工程价款人民币38316850.39元、增加工程（签证工程）价款人民币3752494.69元；扣除水电费人民币1500584.14元及质量保证金人民币900000元后，合计人民币39668760.94元。此外，龙洞公司与廉建公司还曾就龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程—宿舍扩建与拆除改造工程进行结算，结算价款为人民币21876026.86元。2019年9月1日，黄伯良与蔡木长就案涉工程签订了《建设工程结算书》，载明：工程结算款项为人民币28595916.55元，其中合同内施工内容价款为人民币23005449元、合同外增加施工内容价款为人民币1208848.22元、签证工程价款为人民币4381619.33元；其他款项包括交建设单位工程保证金人民币1000000元、工程承揽费人民币3443839元；发包人累计应付价款合计人民币33039755.55元、累计已支付款项合计人民币15155000元，蔡木长尚欠黄伯良工程款人民币17884755.55元（包含工程保证金1000000元、承揽费3443839元）。附表三《未退回工程保证金及工程承揽费》载明：蔡木长已交工程保证金人民币3000000元，已退回工程保证金人民币2000000元、剩余未退工程保证金人民币1000000元；蔡木长已交工程承揽费人民币6000000元，已建建筑面积工程承揽费为2556161元（25561.61平方米×100元/平方米）、剩余需退工程承揽费人民币3443839元。另，2017年8月22日，廉建公司出具《授权委托书》给蔡木长，委托其代廉建公司办理龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程相关事宜。廉建公司还曾出具《授权委托书》给黄伯良，委托其代为办理龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程收取工程款项相关事宜。案件审理过程中，黄伯良方申请证人樊某出庭作证，证人陈述以下内容：我承包了廉建公司案涉六至七层加建工程然后转包给黄伯良施工；我在2018年向廉建公司承包案涉六至七层加建工程时有签订合同，具体签订日期记不清了；《工程责任协议书》中“樊某”的签名是我本人所签。庭审中，各方陈述以下内容：1、各方均确认案涉工程已于2018年5月30日完工，并于2018年8月15日验收合格。2、龙洞公司称案涉工程竣工验收合格之后就交付给了该公司，但其一直没有投入使用，现为空置状态。3、各方均认可建行广东分行出具的《龙洞汽配城升级改造工程结算编制报告》中的结算构成及结算价款金额。4、至2019年10月29日，黄伯良收到部分工程款，尚有工程款项人民币8914740.71元未能结清。黄伯良提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》（第一、二、三标段）、《关于龙洞汽配城升级改造工程设计变更函》；2.《项目工程管理合同》；3.《合同书》；4.《工程责任协议书》；5.收据、龙洞村收款收据；6.《工程竣工验收申请表》、《建筑工程竣工验收报告》、《房屋建筑工程质量保修书》；7.《中国建设银行龙洞汽配城升级改造工程结算编制报告》；8.《建设工程结算书》；9.《收款收据》、《个人活期明细信息》；10.《建设工程施工合同》及附件；11.《工程责任协议书》；12.《承诺书》；13.《法人授权委托证明书》；14.《工程承包承诺书》；15.《中国建设银行龙洞汽配城增加工程结算审核报告》；16.《证人证言》、《工程管理费明细表》、樊某身份证、管理费支付银行流水单；17.《蔡木长竣工结算确认后欠款汇总表》。蔡木长提交了以下证据：1.《涉案工程图纸》；2.《外出活动经营税收管理证明》；3.《工作联系单》。廉建公司、廉建公司广州分公司提交了以下证据：1.《收到龙洞龙汇公司工程款明细及付款凭证》；2.《付给黄伯良的工程款明细及凭证》；3.借款记录及龙洞汽配城三方结算明细表；4.承诺书；5.现金日记账；6.发票汇总表；7.《收、付工程款明细》；8.《项目工程管理合同》。龙洞公司提交了以下证据：1.《建设工程施工合同》（第一、二、三标段）；2.《补充协议》；3.龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程—宿舍扩建与拆除改造工程结算价（A区，即第一标段）；4.龙洞汽配城升级改造工程结算价（B区，即第二、三标段）；5.工程款支付及发票凭证；6.工程尾款结算往来函；7.出具给蔡木长的授权委托书；8.保证金退还单据及支票；9.质保金支付凭证及发票；10.出具给黄伯良的授权委托书；11.龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造工程”（第二标段）增加工程结算价；12.加建工程款支付及发票凭证。一审法院认为，关于黄伯良要求蔡木长向其支付工程款人民币8914740.71元及利息的诉请。1、关于工程款。就本案查明的事实来看，2019年9月1日黄伯良与蔡木长就案涉工程签订了《建设工程结算书》，明确约定蔡木长尚欠黄伯良工程款人民币17884755.55元，其中包含工程保证金人民币1000000元、工程承揽费人民币3443839元，扣除保证金及承揽费剩余工程款项为人民币13440916.55元。此后，黄伯良自认至2019年10月29日收到部分工程款，尚有工程款人民币8914740.71元未能收到。蔡木长虽辩称其是受到黄伯良欺骗才签订该《建设工程结算书》，但其并未举证证明，亦未能举证证明其已经还清上述拖欠的款项，故一审法院对黄伯良主张的蔡木长欠付工程款的金额人民币8914740.71元予以认可。2、关于利息。黄伯良与蔡木长在双方签订的《合同书》中约定“主体验收后10天内支付总工程款的100%”，现各方均认可案涉工程已于2018年8月15日验收合格，则欠付的工程款人民币13440916.55元利息的起算时间为2018年8月26日；至2019年10月29日，黄伯良收到部分工程款，剩余欠付工程款的金额为人民币8914740.71元，该部分的起算时间为2019年10月30日。至于利息标准一审法院采信黄伯良的主张，但2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于黄伯良要求廉建公司、廉建公司广州分公司承担连带责任的诉请。首先，黄伯良主张廉建公司广州分公司代表廉建公司与其签订《工程责任协议书》，但并未提供廉建公司授权廉建公司广州分公司代理其进行上述民事行为的证据，廉建公司、廉建公司广州分公司均予以否认，故黄伯良应承担举证不能的责任。其次，虽然廉建公司从发包方龙洞公司处承包了案涉工程并转包给蔡木长，但廉建公司与廉建公司广州分公司并不是同一民事主体，不足以证明廉建公司广州分公司因此具有转包权，现在黄伯良不能举证证明廉建公司广州分公司具有案涉工程的分包权。再次，虽然上述《工程责任协议书》约定了由廉建公司广州分公司直接支付工程款给黄伯良，但也仅约定了在合同履行过程中工程款项的具体支付途径，并不能直接以此证明廉建公司广州分公司与黄伯良之间成立合同关系，亦不能以此证明由廉建公司、廉建公司广州分公司代替蔡木长成为与黄伯良之间合同关系的主体，黄伯良与蔡木长之间的合同关系并未因上述《工程责任协议书》的签订而发生主体的变更，结清相关工程款的义务主体仍是蔡木长。综上，黄伯良提供的证据不足以证明廉建公司、廉建公司广州分公司与蔡木长作为共同分包方与黄伯良成立一个合同法律关系，廉建公司、廉建公司广州分公司与黄伯良之间并没有直接的转分包合同关系，并且现无证据证明廉建公司、廉建公司广州分公司做出过有关结清工程款连带保证的意思表示，故黄伯良上述要求廉建公司、廉建公司广州分公司就蔡木长所拖欠的工程款及利息承担连带责任的诉请一审法院不予支持。关于黄伯良要求龙洞公司在欠付工程款的范围内向其承担工程款及利息支付责任的诉请。首先，龙洞公司与廉建公司已经就龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程进行过结算，建设银行广东分行出具结算报告中分别载明结算的价款为人民币21876026.86元、42069345.08元，则合计为人民币63945371.94元。龙洞公司提交的银行流水、发票等可证明廉建公司实际开具了与该金额一致的发票给龙洞公司，而廉建公司辩称其虽然出具了发票，但并未实际收到款项，明显与常理不符。其次，廉建公司曾出具《授权委托书》给蔡木长、黄伯良，委托办理龙洞“原汽配城钢结构雨篷改造”工程事宜，则龙洞公司主张其曾将工程款支付至廉建公司授权人账户的说法，具有合理性。再次，廉建公司辩称龙洞公司将工程款支付至广州市天河区元岗龙元工程机械租赁服务部、广州市富广建筑材料有限公司等账户，均非廉建公司授权人，与案涉工程无关，但案涉工程自施工、完工、验收至今已有数年时间，龙洞公司多次将工程款支付至上述案外人账户，廉建公司并未提出过异议，亦未向龙洞公司索要过相关工程款项或以仲裁、诉讼方式主张相关权利，显然也与常理不符。综上，一审法院采信龙洞公司的抗辩意见，认定龙洞公司已经向廉建公司付清案涉工程款项。故，黄伯良主张由龙洞公司就欠付工程款及利息承担责任，一审法院不予支持。关于黄伯良要求蔡木长向其退还工程承揽费人民币3443839元及利息的诉请。经查，蔡木长在与黄伯良签订的《建设工程结算书》中明确“需退还黄伯良工程承揽费人民币3443839元”，视为双方达成新的合意，变更了双方的《合同书》中关于不退承揽费的内容。蔡木长虽辩称其是受到黄伯良欺骗才签订该《建设工程结算书》，但其并未举证证明，故一审法院对黄伯良依据其与蔡木长之间签订的《建设工程结算书》中约定的退还黄伯良工程承揽费人民币3443839元的金额予以支持。至于该笔承揽费的利息，考虑到蔡木长占用该笔资金期间确会给黄伯良造成损失，一审法院对该笔利息予以支持，但利息的起算时间，酌情调整为起诉之日即2020年2月27日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际清偿之日。关于黄伯良要求龙洞公司向其退还工程保证金人民币1000000元及利息的诉请。黄伯良未提供证据证明其与龙洞公司之间具有合同关系，亦未举证证明龙洞公司对该笔保证金人民币1000000元做出过连带保证，故黄伯良向龙洞公司主张该笔保证金及利息缺乏依据，一审法院不予支持。至于黄伯良该向何主体主张该笔保证金，其可另循途径解决。关于黄伯良要求对拍卖、变卖龙洞汽配城钢结构雨篷改造工程第二标段加建工程G-N轴/33-55轴一至五层项目所得价款享有工程款优先受偿权的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条中关于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，享有案涉工程有限受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而黄伯良为实际施工人，并非与发包人龙洞公司订立建设工程施工合同的承包人，故一审法院对其该项诉请不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、蔡木长自判决发生法律效力之日起十日内，向黄伯良支付欠付的工程款人民币8914740.71元及利息【以13440916.55元为基数，自2018年8月26日起至2019年10月29日止，按中国人民银行的同期同类贷款利率（其中2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付；以8914740.71元为基数，自2019年10月30日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；上述利息总额以上述欠付的本金为限】；二、蔡木长自判决发生法律效力之日起十日内，向黄伯良退还工程承揽费人民币3443839元及利息（以3443839元为基数，自2020年2月27日起至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；上述利息总额以上述欠付的本金为限）；三、驳回黄伯良的其他诉讼请求。一审案件受理费108777元，由黄伯良负担13637元，由蔡木长负担95140元。保全费5000元，由黄伯良负担650元，蔡木长负担4350元。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点问题为廉建公司、廉建广州分公司、龙洞公司是否应承担工程款的连带支付责任。对此，根据本案查明的事实，首先，黄伯良依据《工程责任协议书》主张廉建公司、廉建广州分公司应与蔡木长连带承担工程款支付义务，而《工程责任协议书》第一条明确表述廉建广州分公司是总承包，蔡木长、樊某承包案涉工程，分别将工程发包给黄伯良作为实际施工方，蔡木长、樊某一审到庭均确认上述转包关系，黄伯良二审庭审中明确确认《工程责任协议书》第一条的表述，且不论廉建广州分公司是否受廉建公司委托签订该协议书，结合各方提交的证据以及庭审陈述，龙洞公司将工程发包给廉建公司、廉建公司将工程转包给蔡木长、樊某等人、蔡木长等人再将工程转包给黄伯良的关系链条系清晰的，而蔡木长以自己的名义与黄伯良将案涉工程转包事宜签订《合同书》，《工程责任协议书》第二条亦明确案涉工程按照蔡木长与黄伯良签订的合同执行，《工程责任协议书》协议仅对安全建设、民工管理以及工程款支付等进行约定，并无约定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，亦未涉及廉建公司加入转包合同的债务承担的意思表示，黄伯良依据该协议认为廉建公司、廉建广州分公司加入到其与蔡木长的合同关系或直接就案涉工程与廉建公司、廉建广州分公司建立工程施工合同关系，均不能成立，而即使廉建公司直接向黄伯良支付了案涉工程款，或授权黄伯良收取工程款，此在工程款追讨过程中亦是合乎常理的行为，亦不足以证实廉建公司是黄伯良的直接合同相对方，黄伯良以此主张廉建公司、廉建广州分公司承担连带责任，理据不足，本院不予采纳。其次，黄伯良诉请龙洞公司作为发包人在欠付工程款的范围内承担工程款支付责任，黄伯良对此并未举证，龙洞公司与廉建公司已就案涉工程进行过结算，建设银行广东分行亦出具结算报告，龙洞公司为证实其已实际付款，提交了银行流水及廉建公司开具的发票，廉建公司虽只确认其自身收取的款项，但廉建公司确曾出具《授权委托书》给蔡木长、黄伯良办理收取工程款事宜，故廉建公司仅以自身收款款项数额主张龙洞公司欠付工程款，理据并不充分，一审法院综合案情认定龙洞公司已经向廉建公司付清案涉工程款项，对此作出了充分的论述，本院亦认同，故对黄伯良诉请龙洞公司承担欠付工程款范围内的工程款支付责任，本院亦不予采纳。至于黄伯良诉请龙洞公司退还保证金，其提交的收据载明是蔡木长收取其工程保证金，并未能证实其与龙洞公司之间有直接的合同关系，一审对其该诉请不予支持，亦无不当。黄伯良诉请对案涉工程价款享有优先受偿权，但其并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，并非享有建设工程价款优先受偿权的主体，本院对其该上诉请求不予支持。综上所述，黄伯良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13637元，由黄伯良负担。本判决为终审判决。审判长　　庄晓峰审判员　　李　琦审判员　　刘　欢二〇二一年九月二十二日书记员　　胡　涛肖乔 来源：马 克 数 据 网