南通长城建设集团有限公司、淮安恒泰祥置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）苏08民终2599号

• 案件编号

  （2021）苏08民终2599号

• 案件名称

  南通长城建设集团有限公司、淮安恒泰祥置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  江苏省淮安市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省淮安市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/27 0:00:00

• 当事人

  南通长城建设集团有限公司;淮安恒泰祥置业有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终2599号上诉人（原审原告、反诉被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：朱晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张弦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张政，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安恒泰祥置业有限公司，住所地淮安市淮安区永怀东路1号智诚一品国际Z12号楼A62号。法定代表人：罗世成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王春华，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡婧丽，江苏江豪海信律师事务所律师。上诉人南通长城建设集团有限公司（以下除判决主文外简称长城公司）与上诉人淮安恒泰祥置业有限公司（以下除判决主文外简称恒泰祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服淮安市淮安区人民法院(2020)苏0803民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒泰祥公司支付工程款10744845.53元，并按年利率15%承担违约金，上诉费用由恒泰祥公司负担。事实和理由：1．认定涉案工程属于固定总价合同错误。涉案工程不属于工期较短、总价较低的合同，不适用固定总价合同类型，且签订合同时无施工图纸和完整的工程量清单，双方不可能对工程造价作出准确的预算，故合同中的价格应理解为暂估价，而非固定价；2．鉴于合同价格不是固定总价合同，则合同内的工程造价亦应按照鉴定总价不下浮按实结算；3．除地下室防水工程是第三方完成外，其余卫生间、屋面、阳台等防水工程系长城公司施工完成，该部分工程造价应计入长城公司工程总造价中；4．工程竣工时间为2018年12月1日，工程验收时间为2019年6月24日，导致延期验收并非长城公司责任，故缺陷责任期应以竣工时间起算2年至2020年12月8日，最迟不超过2021年6月底前，现质保金返还期限已届满，5%的维修金应予返还；5．一审中恒泰祥公司并没有提出违约金调整主张，故应根据合同约定的年利率15%计算恒泰祥公司应当承担的违约金数额。恒泰祥公司辩称，双方协商一致的工程总价不违反法律强制性规定，应当有效。上诉人依据《建设工程价款结算暂行办法》第八条亦仅在第一项中说明了合同工期较短、合同总价较低的工程可以采用固定总价，但并不禁止其他的工程采用固定总价，且该规定仅属于部门规章，不具备评价合同效力的权能。对于工程价格调整除涉及合同及图纸约定的工程项目之外的工程，总价部分合同不得以任何理由进行调整，该约定也在合同中予以明确。关于工程总价，恒泰祥公司认为，应当仅为固定价3000万及增项部分下浮后的3271494.35元，材差部分不应计算。关于违约责任，恒泰祥公司认为约定过高，且提出过主张，法院应当予以审查，且恒泰祥公司本身并不存在违约行为。上诉人在一审判决后确向恒泰祥公司发出退还质保金申请，其申请数额与期限与一审判决一致，说明上诉人对一审判决是认可的，其再次提起上诉行为前后矛盾，不应得到支持。恒泰祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长城公司一审诉讼请求，支持恒泰祥公司一审反诉请求或将该案发回重审，一、二审诉讼费由长城公司负担。事实和理由：一、一审举证责任分配错误。恒泰祥公司所举证据足以证明长城公司逾期竣工事实，此时长城公司应负有对工期延误非其原因导致的举证责任，但一审法院却将该举证责任分配给了恒泰祥公司，有违法律规定，即使恒泰祥公司承担该举证责任，其已经提供长城公司发生安全施工事故而导致工期延误的证据，恒泰祥公司已经完成了举证责任；二、一审认定事实错误。1．2018年8月27日的三方会议纪要没有恒泰祥公司参会人员签字，事后亦未得到恒泰祥公司的追认，对恒泰祥公司没有约束力；2．工期延误系长城公司原因导致，由此发生的材料价差应由其自行承担；3．签证均是基于施工合同发生，签证工程的造价亦应按照固定总价同比例下浮。长城公司辩称，工期延误事实一审已经查明，延期是由于恒泰祥公司存在工程变更、工程量清单欠缺等自身原因导致，且我方提供的工程延期相关证据及2018年8月27日的会议纪要足以证明工期延误是恒泰祥公司造成，根据合同约定应当承担工期延误给施工方造成的相关损失，包括材差损失。对于签证合同中明确约定应当另行结算，一审对恒泰祥公司上诉部分的事实认定准确，依法应当驳回恒泰祥公司的全部上诉请求。长城公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令恒泰祥公司支付欠付的工程款12861410.50元，并自2020年1月1日起至实际支付之日止按照年利率15%支付违约金；2、恒泰祥公司承担本案诉讼费、财产保全费等全部费用。审理中，长城公司变更诉讼请求为要求恒泰祥公司支付工程款8685500.53元。恒泰祥公司向一审法院提出反诉请求：判决长城公司按照双方签订的《建设工程施工合同》约定承担逾工期违约金1125000元，并由长城公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年1月20日，长城公司（承包人）与恒泰祥公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称淮安市恒泰祥商住综合楼，地点纬七路以北，经八路以西。工程承包范围为发包人提供的图纸所包含的项目的土建、水、电等全部内容，乙方在报价编制说明中明确不含有的内容除外（按图纸施工，变更以发包方书面通知）。计划开工日期2017年1月30日，计划竣工日期2018年3月15日，工期总日历天数410天。合同固定总价3000万元。工程款（进度款）支付约定：承包人缴纳工程施工履约保证金贰佰万整（无息）；基础完成正负零后1周内，支付合同总价10%；主体完成至3层封顶（整体）后1周后，支付合同总价10%；主体完成至10层封顶后1周内，支付合同总价10%；主体封顶后1周内，支付合同总价15%；主体验收合格后1周内支付合同总价15%；内外粉刷完成、外墙脚手架拆除完毕后1周内，支付合同总价10%；竣工验收合格后1周内，支付合同总价15%；工程结算终审后1周内，付至工程决算总价的95%；工程决算总价的5%作为工程质量保证金，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，在工程缺陷责任期的期限届满后一周内，发包人向承包人返还保证金。第三部分专用合同条款第35.1（3）约定，发包人逾期支付工程款项的违约责任：按工程合同约定的进度款付款节点逾期超过1个月未支付，双方友好协商确定支付办法，不能达成一致意见，按欠付额及时间按年利率15%支付违约金，工期顺延。按工程合同约定的结算款及质量保证金付款节点逾期超过1个月未支付，双方友好协商确定支付办法，不能达成一致意见，按欠付额及时间按年利率15%支付违约金。合同签订后，长城公司实际于2017年5月2日开工，2018年12月1日竣工，2019年6月24日竣工验收合格。2019年9月24日长城公司将自制的《竣工结算书》及《单项工程竣工结算汇总表》提交恒泰祥公司审计结算，送审金额为42841472.10元，恒泰祥公司收到后立即提出异议。后恒泰祥公司单方委托中诚工程建设管理（苏州）股份有限公司出具造价咨询报告，审核结论为：本工程固定合同总价金额为30000000元，送审金额为42841472.10元，审定金额为33754973.4元，核减金额为9086498.7元，核减率21.21%。长城公司认为该造价咨询报告不具有真实性和合法性，截止到起诉前，恒泰祥公司和审计公司都没有出具任何审计报告。双方因价款结算方式争议一直未能完成审计结算。双方对于未能按照合同约定工期施工的原因和责任亦存在争议。恒泰祥公司主张由于长城公司管理混乱出现伤亡事故导致工期延误，长城公司经过整改后又复工，举证开工令、单位工程竣工验收证明书、五方鉴定主体备案意见、工程档案接收证明书、工程复工报损表及复工令。长城公司辩称伤亡事故与其无关，系恒泰祥公司原因导致开工日期推延，且施工过程中恒泰祥公司不断进行深化施工图、签证变更，致使工期不断增加，工程竣工后由于消防单位原因致使验收推迟。提供设计变更和签证等20份、2018年8月27日会议纪要。恒泰祥公司对长城公司举证的证据真实性无异议，但主张其并未在2017年6月13日工程联系单和2018年8月27日会议纪要中签字或盖章。淮安市工程建设监理有限公司第二监理部于2017年7月30日向项目部发出工程联系单（进度类），恒泰祥公司仅以其未签字盖章表示不认可，恒泰祥公司异议不成立，一审法院对该工程联系单予以采信，根据工程联系单记载，在项目部提交申请工期延期的《工程联系单》后，经建设、监理单位复核（复核意见见附页）同意批准延期48天。所附《关于工程延期申请的批复意见》对2017年5月2日至6月18日、2017年6月18日至7月15日期间影响工期因素和是否同意延期作出说明和答复。2018年8月27日，双方当事人及监理公司人员举行会议，主题：协商有关因清单缺项、图纸深化设计、材料信息指导价变化的价格确认、明确工期、需要协商的其他问题，长城公司和监理公司均在会议纪要后盖章。恒泰祥公司仅以其未签字盖章表示不认可，恒泰祥公司异议不成立，对该会议纪要依法予以采信。根据会议纪要第二条项目部提出有关价格问题第3项建设单位表示图纸上有但清单缺项的、建设和政府主管部门要求的、深化设计需要二次报价的均按照施工当时市场价核定，不会让施工单位亏本施工。第四条工期要求，建设单位表示在满足建设单位后续办证要求的时间内即可。综合以上工程联系单和会议纪要等内容，确认因恒泰祥公司清单缺项、深化设计图纸等原因导致长城公司延迟开工；在施工过程中，因恒泰祥公司变更签证和一些客观原因，恒泰祥公司与监理公司书面同意批准工期延期48天；在三方会议纪要中，恒泰祥公司对工期明确为满足建设单位后续办证要求的时间内即可。因此恒泰祥公司主张长城公司延误工期，证据不足，不予认定。2021年4月26日，经法院委托江苏江淮工程建设管理有限公司作出江淮鉴[2021]0106号淮安恒泰祥商住综合楼工程工程造价鉴定报告，鉴定结果：一、以合同价3000万元为基础计算淮安恒泰祥商住综合楼工程签证增加工程量工程造价。1、以鉴定资料中PDF格式和CAD格式的淮安恒泰祥商住综合楼工程施工图纸所包含的项目的土建、水、电等全部内容（块料墙面面砖、防水、基坑管井降水、汽车坡道、一层商铺门除外）为计算基础，依据现行规范文件，计算上述全部内容造价为33023403.98元。以该工程造价和签约合同价3000万元计算下浮率为9.16%。2、签证增加工程造价合计为3592750元，以合同价3000万元为基础下浮后工程造价计算为3271494.35元。二、施工期间的材料价格上涨的价格差，总价合同范围内施工期间因材料价格上涨而调差的材料价格差为1148109.55元。长城公司支付鉴定费319890元。长城公司对鉴定报告有以下异议：本案工程不符合固定总价合同；电子图纸未质证，不能作为鉴定招标控制价的依据，鉴定依据以深化后的竣工图来计算招标控制价，不符合法律规定，招标控制价编制的依据应该是招标文件中的清单，而不是深化后的图纸或竣工图；合同也没有关于招标控制价和下浮率的具体约定，没有合同依据。鉴定报告中提及恒泰祥公司提供的竣工结算书是虚假的。根据合同专用条款第23.3条中明确约定了变更和签证的结算方法，详见工程造价意见初步意见。江苏江淮工程建设管理有限公司对鉴定报告工程增量部分无异议，对因材料价格上涨调差部分不予认可，应以固定合同总价为依据，不应该进行交叉处理。双方均未提供原始设计图纸，对下浮率双方存在争议，因长城公司与恒泰祥公司签订的《建设工程施工合同》明确约定系固定总价合同，约定按施工图施工，施工过程中虽然存在深化部分施工图，根据长城公司、恒泰祥公司及监理公司人员于2018年8月27日举行会议的会议纪要第二条，项目部提出有关价格问题第3项建设单位表示图纸上有但清单缺项的、建设和政府主管部门要求的、深化设计需要二次报价的均按照施工当时市场价核定，如深化图纸增加工程量则属于增加工程量和签证单部分，并不影响双方全面履行固定总价合同，故长城公司对固定总价和图纸异议不成立，不予认定。因合同中未约定签证变更工程的结算方法，长城公司对恒泰祥公司主张下浮计算签证增加工程造价异议成立，确认签证变更工程造价合计为3592750元（不下浮）。因恒泰祥公司未能及时明确施工图纸导致长城公司延迟开工；在施工过程中，恒泰祥公司深化部分施工图、变更签证等事实，恒泰祥公司与监理公司书面同意批准工期延期48天，恒泰祥公司对工期明确为满足建设单位后续办证要求的时间内即可，说明工期延误责任是恒泰祥公司，且恒泰祥公司未提供证据证明造成工期延误长城公司有过错，故恒泰祥公司对材料价格上涨调差部分异议不成立，确认总价合同范围内施工期间因材料价格上涨而调差的材料价格差为1148109.55元。恒泰祥公司主张已支付工程款30078763元，另外恒泰祥公司已经替长城公司支付了90万元工程质保金，提供支付土建工程款明细表和90万元打款依据。长城公司对2018年5月9日付款10万元不认可，认为该款是东南角小桥的款项，不在本案工程范围之内，也没有签证，应当扣除；对2018年11月1日支付25万元和2019年2月3日支付15万元不认可，都是门窗款，是支付到臻友建设有限公司的，应当扣除。认可90万元缴款是恒泰祥公司代交的，认可费用从工程款中扣除。对其他数额无异议。长城公司对三笔付款合计50万元有异议，恒泰祥公司未提供充分证据证明其主张，对长城公司异议予以采纳，确认恒泰祥公司已支付工程款30478763元（30078763元+90万元-50万元）。对于该三笔合计50万元的款项，恒泰祥公司如有证据可另行向长城公司主张权利。一审法院认为，《合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效；第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。长城公司与恒泰祥公司之间的《建设工程施工合同》不违反法律强制性规定，合法有效，合同固定总价3000万元。合同签订后，在施工过程恒泰祥公司多次签证增加工程量，因恒泰祥公司因素造成工程工期延误，材料价格上涨而发生材料价格差的责任应由恒泰祥公司承担。双方当事人为工程款结算发生争议后，没有对工程审计达成一致意见，恒泰祥公司单方委托作出造价咨询报告没有征询长城公司意见，不符合工程审计规定，故对恒泰祥公司单方委托造价咨询报告，不予采信。经法院委托，江苏江淮工程建设管理有限公司作出江淮鉴[2021]0106号淮安恒泰祥商住综合楼工程工程造价鉴定报告，对该造价鉴定报告的鉴定结果予以采信。因双方未约定审计费用承担，长城公司提交竣工结算资料已履行了自己的义务，恒泰祥公司理应及时委托有资质单位对工程审计，故涉案工程鉴定费用应由恒泰祥公司承担。长城公司主张按鉴定结果33023403.98元作为双方签订的合同价款，因双方签订合同固定总价为3000万元，双方均未提供证据证明恒泰祥公司编制合同招标价的相关资料，鉴定机构根据双方当事人提供的证据，依据现行规范文件，计算双方签订合同全部内容造价为33023403.98元，目的是计算固定总价合同的下浮率，长城公司该主张不符合合同约定，法院确定涉案工程为固定价3000万元，超出部分不予采信。长城公司主张增项部分3592750元（无下浮），恒泰祥公司主张应按下浮率计算增项部分。对于签证增加工程价款问题双方存在争议，因双方均未提供原始设计图纸，对下浮率双方存在争议，由于双方没有对增项工程约定下浮率，恒泰祥公司主张签证增加工程款下浮计算无依据，不予采信，确认按照鉴定结论签证增加工程造价（不下浮）为3592750元。长城公司主张材料上涨的费用价差1148109.55元，恒泰祥公司不认可。因恒泰祥公司未能及时明确施工图纸导致长城公司延迟开工，在施工过程中存在深化部分施工图，且后在三方会议纪要中，恒泰祥公司对工期明确为满足建设单位后续办证要求的时间内即可，恒泰祥公司又未提供证据证明长城公司存在过错导致工期延误，因恒泰祥公司原因导致工期延误，造成施工材料价格上涨，恒泰祥公司应承担固定总价合同范围内施工期间因材料价格上涨而调差的材料价格差1148109.55元。涉案合同固定总价3000万元，签证增加工程造价（不下浮）为3592750元，总价合同范围内施工期间因材料价格上涨而调差的材料价格差1148109.55元，故确认涉案工程总价为34740859.55元（固定总价3000万元+签证增加工程3592750元+总价合同范围内施工期间因材料价格上涨而调差的材料价格差1148109.55元）。合同约定竣工验收合格后1周内，支付合同总价15%（累计付至合同总价85%）；工程结算终审后1周内，付至工程决算总价的95%；工程决算总价的5%作为工程质量保证金，在工程缺陷责任期届满后一周内返还保证金，合同未对保证金期限作出约定。长城公司虽于2019年9月24日将自制的《竣工结算书》及《单项工程竣工结算汇总表》提交恒泰祥公司审计结算，但恒泰祥公司收到后立即提出异议，因双方对于结算方式存在较大争议，因此长城公司认为恒泰祥公司未按合同约定的90日期限完成审计结算视为认同的主张不成立。本案审理期间，经鉴定，确认工程总价为34740859.55元，故恒泰祥公司应按合同约定付95%即33003816.57元（34740859.55元*95%）。因双方合同未约定工程质量保证金返还期限，按照法律规定自建设工程通过竣工验收之日2019年6月24日起满二年返还，因此剩余5%工程质量保证金1737042.98元（34740859.55元*5%）未到返还期限，财产公司待期限届满后另行主张。现恒泰祥公司已支付工程款30478763元，故确认恒泰祥公司应支付长城公司工程款2525053.57元（33003816.57元-30478763元）。长城公司主张恒泰祥公司支付违约金，自2020年1月1日起至实际支付之日止按照年利率15%支付。恒泰祥公司辩称其严格按照合同约定支付工程款，因双方对剩余工程款存在争议无法确定工程款数额导致恒泰祥公司未付剩余款项，恒泰祥公司不存在违约支付工程款情况，且长城公司主张的违约金过高。因长城公司起诉时，恒泰祥公司已付工程款30478763元超过双方合同约定的付款节点和付款金额，且长城公司起诉时主张的结算价42841472.10元远高于法院认定的涉案工程总价为34740859.55元，故恒泰祥公司异议成立，其不存在违约支付工程款的情形，长城公司主张恒泰祥公司自2020年1月1日起按年利率15%支付违约金，无事实和法律依据，不予支持。因双方对工程结算款约定违约金，长城公司主张违约金按年利率15%计算，恒泰祥公司认为违约金过高，因长城公司未举证其违约损失，恒泰祥公司异议成立，酌情确定违约金按年利率10%计算，承担逾期给付违约金。恒泰祥公司请求长城公司承担逾期违约金1125000元，长城公司不认可。根据查明事实，工期延误责任在恒泰祥公司，恒泰祥公司又未提供证据证明长城公司存在过错导致工期延误，恒泰祥公司该请求无事实和法律依据，对该反诉请求不予支持。综上所述，确认恒泰祥公司应支付长城公司工程款2525053.57元（33003816.57元-30478763元），长城公司要求恒泰祥公司支付工程款8685500.53元超出部分，不予支持。恒泰祥公司如未在判决确定的期限内支付工程款，则对欠付款项按年利率10%承担违约金。恒泰祥公司请求长城公司承担逾期违约金1125000元，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、恒泰祥公司于判决生效后七日内给付长城公司工程款2525053.57元，如未按判决确定的期限内支付工程款，恒泰祥公司以欠付款项为基数，按年利率10%对长城公司承担违约金；二、驳回长城公司的其他诉讼请求；三、驳回恒泰祥公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84987元（长城公司已预交98968元），保全费5000元，鉴定费319890元，合计409877元，由长城公司负担68411元，恒泰祥公司负担341466元。反诉案件受理费7463元（恒泰祥公司已预交7463元），由恒泰祥公司负担。长城公司在二审审理中补充提供《说明》及《申请》，证据1、2021年7月13日由恒泰祥公司在涉案工程现场的负责人胡洪宝、监理人员刘月林签字的《说明》一份，证明除地下室防水外的其他防水工程都是由长城公司施工。证据2、质保金1737042.98元在2021年6月24日已经到期，按照合同的约定，恒泰祥公司应当返还给长城公司，但至今恒泰祥公司没有任何要返还质保金的意思表示，因此二审中要求一并主张返还质保金。恒泰祥公司质证认为，证据1属于证人证言，根据法律规定证人应当到庭作证，并且接受法庭及双方当事人询问，证人未到庭，且经恒泰祥公司核实，胡洪宝已经离职，恒泰祥公司对证人证明内容的真实性无法确认，而证人证明的“2017年末应恒泰祥公司通知进驻现场，进行东南角小桥改造施工项目”，与2017年4月14日小桥改造项目已经完成事实不符，还证明“恒泰祥公司于2018年春节后才提供人防地下室的施工蓝图…因此，恒泰祥公司把地下室防水直接发包给另一家专业防水公司施工”内容，与恒泰祥公司在2017年9月即与上海攻坚防水堵漏工程有限公司签订防水工程施工合同，并于同年10月9日支付首笔进度款不符，故《说明》内容不具有真实性，亦不能证明长城公司的证明目的。关于证据2返还质保金的申请我方收到，但因该案还在二审审理中，工程总价款及恒泰祥公司的反诉是否应当得到支持尚不确定，所以恒泰祥公司暂未返还质保金。本院审查认为，《说明》形成于一审判决后，证人并未到庭作证，且证明的内容与恒泰祥公司提供的《防水工程施工合同》、付款时间节点不符，本院对真实性不予认可，亦不能证明长城公司的证明目的。对质保金申请真实性予以认可，但该诉求不在长城公司的诉讼请求范围。本院经审理确认一审判决查明的事实。另查明，一审庭审辩论终结前，法庭要求双方委托诉讼代理人在庭审后三日内提供书面辩论意见，在恒泰祥公司代理人提供的代理词中主张违约金条款约定过高，请求调整内容。本案二审争议焦点：一、工程施工范围的界定；二、工程价款应如何认定；三、延期竣工损失及责任的认定；四、延期付款违约金标准应否调整。本院认为，双方当事人对《建设工程施工合同》效力并无异议，本院予以确认。有效合同对双方当事人均有法律约束力。关于争议焦点一。根据合同约定，长城公司施工范围为：“土建、水电等全部内容”“变更以发包方书面通知”。在工程实际施工中，深化设计和图纸变更、增减量，双方均采用签证的方式处理，因此，对未办理签证的工程均应视为合同内的工程，长城公司主张除地下室防水工程外的卫生间、屋面、阳台等防水工程亦系其施工，恒泰祥公司不予认可，长城公司未能提供签证证明，应承担举证不能的后果，故本院对长城公司主张漏算卫生间、屋面、阳台等防水工程量事实不予认定。关于争议焦点二。非强制性招投标工程属于商事行为之一，当事人在缔约合同时对工程造价可以采用固定总价或审定价、结算价等形式自由缔约，而对于固定总价合同的适用范围并不仅局限于工程量小、工期短的工程，相对于工程范围清楚明确、报价工程量准确、双方权利义务关系清楚等类型的施工工程，亦可采用固定总价的方式进行约定。涉案工程在签订合同时建筑面积明确为18070.15平方米，有承包人承揽工程项目一览表、承包人报价编制说明等资料，工程量明确，涉案工程对工程造价预算具有可操作性，并非在固定总价合同禁止之列，至于图纸不完善的缺陷亦通过深化设计补正，并以签证方式完成，不影响原有施工范围及量的测算。双方在合同第一部分第四.1项签约合同价与合同价格中约定：签约合同价为3000万元。四.2款合同价格形式为：固定总价合同。约定明确且无歧义，故应认定双方签订的合同应为固定总价合同，而非暂定价。固定总价系建立在当事人对工程造价风险责任基础上的测算和协商一致的结果，不存在重新审计或鉴定调整程序。尽管司法鉴定中对合同范围内的工程按照定额标准作出总价的认定，亦仅是寻求与固定总价的比值，不能作为长城公司要求调整固定总价的依据，故长城公司要求合同内的工程造价按照签证部分以定额标准不下浮进行认定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。同理，签证部分工程取价合同无约定，依照无约定依法律规定之原则，一审以定额价作出的鉴定造价认定，并无不当。关于材料价差1148109.55元，一审中长城公司提供了2018年8月27日的会议纪要，恒泰祥公司对该证据真实性并无异议，但认为无其签字或盖章，对其无约束力。本院认为，恒泰祥公司对2018年8月27日召开三方会议事实并不否认，故应认定三方参会事实客观存在，由此形成的会议纪要中有监理单位盖章确认，而监理单位系代表恒泰祥公司监督管理长城公司履行建设工程施工合同的部分权利，纵观纪要内容，均是针对工程施工相关事宜提出的要求和管理，监理单位履职未超出委托权限范围，故该会议纪要对恒泰祥公司具有约束力。该会议纪要第二条项目部提出有关价格问题第3项载明：建设单位表示“图纸上有但清单缺项的、建设和政府主管部门要求的、深化设计需要二次报价的均按照施工当时市场价核定，不会让施工单位亏本施工”，实际是对材料价差按市场价格调整的承诺。根据鉴定确认存在材料价差为1148109.55元，恒泰祥公司应遵循诚信原则承担该费用。至于5%的维修金，因长城公司诉讼请求中不包含5%的质保金，依法不属本案审查范围，且本院审理中，恒泰祥公司并未拒绝返还该质保金，长城公司可在执行程序中予以结算。关于争议焦点三。恒泰祥公司关于逾期竣工违约金主张，适用一般举证规则。从开竣工时间看，涉案工程的确存在延期竣工事实，对延期竣工的责任，长城公司提供证据证明恒泰祥公司存在未能及时明确施工图纸，及施工过程中存在图纸深化设计、签证等工程变更事实，证明延期原因非己方责任，一审法院在举证责任分配上不违背证据规则的相关规定。根据法院查明的事实，图纸深化设计需要一定期间，且根据鉴定，签证部分的工程造价占合同工程总价的12%，由此必然造成工期延长的客观事实，另在2018年8月27日的会议纪要中对工期的要求是“满足建设单位办证要求的时间”，证明双方后期对工期的约定存在弹性，诉讼中恒泰祥公司亦未能提供损失事实存在及延期责任主体为长城公司的证据予以佐证，其主张伤亡事故并不必然导致停工，故一审判决未支持其反诉请求，事实认定清楚，法律适用正确。关于争议焦点四。鉴于上述固定总价合同事实，根据合同约定的工程款支付节点，结算前恒泰祥公司已超付合同价的85%，不存在违约支付工程款的事实，但鉴于双方对工程款结算后约定的违约责任条款，恒泰祥公司仍应承担自长城公司自诉讼时起的违约金。诉讼中，恒泰祥公司主张调整，且合同约定的年息15%违约金的标准亦超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍，长城公司亦未能提供证据证明损失超出全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准的事实，一审法院按照年息10%酌情调整，并不损害长城公司的利益。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人通长城建设集团有限公司预交的上诉案件受理费14925元，上诉人淮安恒泰祥置业有限公司预交的上诉案件受理费86269元，由各自自行负担。本判决为终审判决。审判长　　江东新审判员　　马玉宝审判员　　陶　锐二〇二一年九月二十七日书记员　　余宛蓉 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