从化市第三建筑集团有限公司、徐汝葵等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）粤01民终16028号

• 案件编号

  （2021）粤01民终16028号

• 案件名称

  从化市第三建筑集团有限公司、徐汝葵等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广东省广州市中级人民法院

• 所属地区

  广东省广州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/22 0:00:00

• 当事人

  从化市第三建筑集团有限公司;徐汝葵;广州万宝集团冰箱有限公司;刘润龙;刘慧萍

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终16028号上诉人（原审被告）：从化市第三建筑集团有限公司，住所地：广州市从化街口街洪山北路四巷9号三楼。法定代表人：孙罗钧。委托诉讼代理人：徐科，广东荣韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓雪莹，广东荣韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐汝葵,女,1944年11月20日出生,汉族,住广州市从化区。委托诉讼代理人：王太林，广东昂首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州万宝集团冰箱有限公司，住所地：广州市从化城鳌大道东路1228、1282号。法定代表人：张靖。委托诉讼代理人：李海涛，广东瀛真律师事务所律师。原审第三人：刘润龙，男，1991年8月10日出生，汉族，住广州市从化区。原审第三人：刘慧萍，女，1993年9月6日出生，汉族，住广州市从化区。上诉人从化市第三建筑集团有限公司（以下简称“从化三建”）因与被上诉人徐汝葵、广州万宝集团冰箱有限公司（以下简称“万宝公司”）及原审第三人刘润龙、刘慧萍建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。从化三建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回徐汝葵的全部诉讼请求或者发回重审;2.本案一、二审全部案件诉讼费由徐汝葵承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审未审查从化三建向刘建荣支付工程款的情况。根据《建设工程施工合同》、两份《补充协议》及《增加工程补充协议书》约定，涉案工程的合同约定总工程款为23115009.1元。而万宝公司向从化三建已支付的工程款为22165087.77元，还有949921.33元工程余款未支付。由于工程施工过程中需要用到大量资金，刘建荣本人没有足够的流动资金投入工程施工，从化三建自2016年3月起陆续向刘建荣预支付工程进度款，用于工程施工的资金周转。一审审理过程中，从化三建已提供充分证据证明从化三建向刘建荣支付了23622082.20元，超出了刘建荣应取得的工程款，从化三建无需向刘建荣的法定继承人徐汝葵支付任何工程款。同时，涉案工程款949921.33元属于刘建荣的部分从化三建已提前支付给了刘建荣，刘建荣的继承人徐汝葵无权主张该工程款。然而，一审法院对从化三建提交的支付给刘建荣的工程款的证据未进行审查而认定错误。从化三建已提前将工程款支付给了刘建荣，刘建荣的继承人无权再向从化三建及万宝公司主张工程款。2.涉案款项性质未查明，应当支付的数额也未确定，支付期限是否届满也未查明。截止目前，从化三建与万宝公司仍无法达成一致的结算意见，万宝公司是否应当支付涉案款项不明确。首先，本案一审未明确徐汝葵诉讼请求中的款项是何种款项，款项是如何构成，应当何时支付。起诉状中所称该款为质保金，在本案一审第二次开庭徐汝葵又改为进度款，但具体是何种进度款，徐汝葵未能说明，也未能提供相关证据。对于该款项的属性未查明，也就是本案的基本事实未查明，属性未明确、金额也未明确，支付期限是否届满也未查明。一审法院不应在基础事实未查明的情况下，作出支持徐汝葵的诉讼请求的判决。其次，从化三建与万宝公司之间工程未结算完成，万宝公司应向从化三建支付的工程款数额未确定，甚至可能出现结算价低于万宝公司已支付给从化三建款项的情况，如果出现这种情况，则万宝公司不仅无需支付徐汝葵诉讼请求中的款项，甚至会出现万宝公司向从化三建、徐汝葵主张退回多支付的工程款的情况。二、涉案工程款并非刘建荣的遗产，徐汝葵无权取得该工程款的所有权。本案中，涉案工程款并非刘建荣的个人收入。根据《建设工程施工合同》及《建设工程项目承包经营管理协议》可知，涉案工程为从化三建向万宝公司承包的项目，再由刘建荣内部承包，从化三建对外享有《建设工程施工合同》的合同权利，承担合同义务，同时《建设工程施工合同》也约定了款项由从化三建收取。而刘建荣作为内部承包人，其个人收益属于从化三建与刘建荣双方之间的内部分配问题，具体分配金额需待从化三建与万宝公司最终结算确定并由从化三建收取工程余款后才能确认，此外，涉案工程款还涉及到工人工资、材料费等支付问题，工人工资、材料费等都不属于刘建荣所有，因此涉案工程款不属于刘建荣的遗产。对于此类情况，已有类似的生效判决对此予以认定。另外，从化三建如今已超额向刘建荣支付了费用，徐汝葵对从化三建已没有债权请求权。因此涉案的工程款并非刘建荣的收入，不属于徐汝葵继承的刘建荣遗产范围，徐汝葵无权取得该工程款。三、不理清从化三建与刘建荣在涉案工程中的债权债务关系的情况下，无法判断徐汝葵是否对从化三建具有债权请求权，一审判决简单地将工程款判给徐汝葵，严重损害从化三建的合法权益，违背了公平原则。从化三建已在一审中提交了向刘建荣支付工程款的情况，徐汝葵抗辩称刘建荣与从化三建除涉案工程项目外，还存在其他工程项目及债权债务关系，但未能指出从化三建具体支付给刘建荣的哪一笔款项与涉案工程无关。至此，双方之间在涉案工程中的债权债务关系仍未理清。徐汝葵对从化三建有权起诉的前提为徐汝葵对从化三建有债权请求权，但从目前法院查明的事实当中，无法判断徐汝葵是否对从化三建具有债权请求权，既然徐汝葵是否具有债权请求权这一关键事实仍未可知，则一审判决从化三建向徐汝葵支付工程款的结论并没有事实和法律的依据，该判决是错误的。其次，一审未对从化三建向刘建荣支付工程款的情况进行任何审查认定，仅要求从化三建另循法律途径解决，这将导致从化三建在实际上丧失了请求权。从化三建在一审中提供的向刘建荣支付工程款的情况均是与涉案工程有关的，若在本案中不处理，因一事不再理原则，从化三建无法就涉案工程问题向徐汝葵主张权利；而一审判决中又未认定该款项与涉案工程无关，从化三建另行以其他债权债务关系向徐汝葵主张权利，则其将抗辩该款项为本案工程款，已在本案中处理完毕，这会最终导致从化三建在实际上丧失了对该部分款项的请求权，严重损害了从化三建的合法权益，违背了公平原则。最后，由于刘建荣负债累累，从化三建日后再向其法定继承人主张权利，即使最终认定其应当向从化三建返还多支付的款项，也无任何财产可以执行。因此，既然从化三建向刘建荣的款项系因涉案工程产生的，就应当于本案中一并处理，通过双方举证等途径理清双方之间的债权债务关系，维护双方的合法权益，也避免司法资源的浪费。综上所述，一审对本案认定事实不清，适用法律错误，特向贵院上诉，请求贵院依法查清案件事实，依法改判或发回重审。徐汝葵对此答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回上诉，维持一审判决。万宝公司对此答辩称：金刚砂工程为返修工程，并非徐汝葵及从化三建主张的增加工程量，该部分工程不应重复计算工程量。万宝公司已经将涉案工程款交付至广州市从化区人民法院代管账号，对该部分案款已经支付完毕。刘润龙、刘慧萍述称：同意徐汝葵的陈述。徐汝葵向一审法院起诉请求：1.判决从化三建、万宝公司连带向徐汝葵支付工程进度款949921.33元；2.本案诉讼费用由从化三建、万宝公司共同承担。一审法院认定事实：刘建荣，于2019年3月8日死亡，死亡前已离异，父亲先于其死亡，第一顺序继承人有母亲徐汝葵，儿子刘润龙，女儿刘慧萍。2015年12月15日，万宝公司（发包人）与从化三建（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定从化三建承包万宝公司配套厂房工程，工程地点在广州市从化区鳌头镇棋杆万宝工业园；工程承包范围为建设三栋单层厂房，每栋建筑面积5184平方米，总建筑面积15552平方米；合同工期总日历天数为320天，拟从2016年1月1日开始施工，至2016年11月15日竣工完成，工期的正式期间以拿到施工许可证为准；暂定合同总价21395009.1元，其中安全文明施工费为1388663.73元；等等。其中，合同第三部分专用条款42、进度款42.1支付期间：以季度为单位，具体为（1）工程进度到50%时支付合同总价的20%；工程进度达到80%时支付合同总价的20%；工程进度达到100%时支付合同总价的15%；工程完工并通过竣工验收备案后30天内完成结算，工程结算完毕后付至经终审结算总金额的95%。涉案工程保留工程结算价的5%作为保修金，在竣工验收满一年后15天内结算清楚，余款退还从化三建，不计利息。承包人还须按《工程质量保修书》有关质保期的约定承担保修义务……43、竣工结算与结算款43.1结算的程序和时限：不按合同通用条款的规定，办理结算程序和时限为：按招标人规定的结算程序和时限办理。44、质量保证金44.1质量保证金的金额及扣留（1）质量保证金的金额为结算价5%；（2）质量保证金的扣留为结算造价扣留。44.2质量保证金的返还：余下5%质保金至竣工验收后满一年，承包人提交《工程质量意见书》，如无质量问题，发包人在15个日历天内全额无息退还；如有质量问题，在发包人下达的修复令后，而承包人未在保修期内进行修复，由发包人自行修复的，在扣除相关修复费用后，无息退还剩余部分的质保金。落款日期为2015年12月18日的《中标通知书》[广州公资交（建设）字[2015]第[8720]号]载明，从化三建被确定为万宝公司配套厂房工程施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为2139.50091万元，其中：人工费：819.564282万元，安全防护、文明施工措施费：138.866373万元，项目负责人为陈芷青。2015年12月23日，从化三建（甲方）与刘建荣（乙方）签订《建设工程项目承包经营管理协议书》，约定刘建荣承包涉案工程，承包范围为建设三栋单层厂房，每栋建筑面积5184平方木，总建筑面积15552平方米；工程造价为21395009.1元；项目承包工期为320历天，自2016年1月1日开工至2016年11月15日竣工验收为止，实际开工期以从化三建能交付刘建荣进场施工之日起计算。合同第七条双方责任约定（一）从化三建责任：1、协助办理建设工程施工报建审批手续。2、协助刘建荣方从开工到竣工的施工全过程与建设单位设计单位及有关单位联系工作……6、派出质量安全管理人员到工地指导检查，以强化施工现场规范管理工作，负责监督工程质量安全生产、文明施工，发现问题及时指出，并帮助解决和处理……8、及时转付建设单位的工程进度款给刘建荣方使用，确保工程按期完成……（二）刘建荣方责任：1、项目从开工到竣工的施工全过程代表从化三建与建设单位、设计单位等与工程相关的单位（部门）联系工作，刘建荣对从化三建负责、树立和维护从化三建的形象和信誉，及将涉案工程验收到达合格、优良或样板工程。2、严格执行上缴国家和地方税局的税金，办理工商合同签证，税务登记、城监施工标牌手续及其他有关部门的收费，涉案工程项目实行独立核算、自负盈亏……10、刘建荣必须做到对工程款专款专用，当建设方预付工程款时，必须按施工承包合同规定划入从化三建开户银行、账户，如刘建荣违反合同规定和财务制度付款，即作个人擅自挪用他用工程款，对此所造成的经济损失，刘建荣承担一切经济、法律责任……第八条约定管理费：刘建荣按项目工程总造价的2%管理费交给从化三建，上缴国家和地方税金按国家规定（造价的6.89%），（在建设主管部门办理施工许可证由施工单位（总承包）按规定需缴交的费用由刘建荣缴交），工程印花税在签订合同时由刘建荣负责缴交。第九条约定涉案工程项目所发生的所有相关费用（如管路费、合同印花税、工商合同签证费、税金等）均由刘建荣负责缴付。第十条约定涉案工程质量保修金按建设工程施工合同执行，如建设工程施工合同未签质量保修金的，应由刘建荣在涉案工程验收前按合同总造价的5%汇入从化三建账户，在各分部工程保修期内，无出现质量问题或出现的质量问题已按要求保修，则各部保修期满后十五天内按各分部占保修金比例退给刘建荣。协议书备注：1、带资工程款由刘建荣自行解决；2、如有增加工程，2%上缴管理费给从化三建；3、所需上缴款项缴清后合同失效。协议书附件二《承诺书》载明，万宝公司配套厂房工程施工总承包由从化三建签约承建，由刘建荣负责组织民工施工……承诺人：刘建荣（手写签名）。协议书附件三《承诺书》载明，因万宝公司配套厂房工程施工总承包工程需要，需使用从化三建陈芷青项目经理（建造师），经双方协商，刘建荣同意向从化三建支付项目经理费用3000元/月，专职安全员邓爱英、朱嘉蔚费用500元/月，费用收取从（2015年12月18日）起直至工程竣工验收合格止。建造师每次出场费用500元。承诺人签名：刘建荣（手写签名）。2016年6月28日，万宝公司（甲方）与从化三建（乙方）签订《补充协议》，约定双方在2015年12月15日签订《万宝公司配套厂房工程施工总承包》合同基础上，补充加碎石垫层工程量，因万宝公司对A14厂房、A15厂房、A16厂房地面垫层增加15cm厚度碎石及5cm厚度石粉稳定层，以增强A14厂房、A15厂房、A16厂房地面垫层稳定性；增加工程造价含税560000元，该造价为一次性大包干，包工、包料、包质量、包验收及工人保险等费用。2016年10月23日，万宝公司（甲方）与从化三建（乙方）签订《补充协议》，约定双方在2015年12月15日签订《广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包》合同基础上补充增加A14厂房基础处理工程，因厂房A14地基开挖到基底部下500MM时，持力层还没达到设计要求，经设计、万宝公司、监理、施工方现场确认，采用施打松木桩进行地基处理，持力层达到设计要求的，采用换填级配3：7（砂：石）进行处理；增加工程造价含税460000元，该造价为一次性大包干包工、包料、包质量、包验收及工人保险等费用；付款方式为现成工程量100%，一次性付至95%，余5%为保质金，总工程完成验收，一年后付清。2017年9月1日，万宝公司（甲方）与从化三建（乙方）签订《增加工程补充协议书》，约定双方就《广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包》施工合同有关39亩东边空地硬底化及东门拓宽工程增加工程达成协议如下：1、增加工程补充协议为2015年12月25日双方签订的《广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包》（合同编号：2015从三合字12.27.02号）的补充协议书。2、由于现经双方友好协商，双方就有关39亩东边空地硬底化及东门拓宽工程增加工程达成一致，增加工程费用为70万元。3、付款方式：工程进场开工时支付合同价的50%；工程完工后支付剩余合同价的47%；保修期满支付合同价的3%。4、结算计价办法：计价标准：土建工程套用2010年《广东省建筑工程综合定额》、安装工程套用2010《广东省安装工程综合定额》、装饰工程套用2010年《广东省装饰装修工程综合定额》；施工过程中检验、实验费按有关规定执行；施工过程中双方来往的文件、会议纪要、图纸会审等一并作为工程结算的依据、设计变更、现场签证必须经万宝公司代表的签字盖章，否则结算时不予认定；补充协议作为《广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包》的合同补充协议，若有与其相矛盾的条款，则以补充协议为准。另查，广州市从化区建设工程质量安全监督站于2016年3月3日作出《建设工程质量安全整改通知书》，限3月7日前将A14、A15、A16厂房存在的问题整改完毕。广州市从化区住房和建设局作出的《建设工程监督执法通知书》显示，区住房和建设局建设工程监督组于2016年6月21日对从化三建承接的A14、A15、A16厂房工程进行督查，发现该工程存在现场安全资料不齐全，无企业自查自纠记录，无定期巡查记录等问题，并责令从化三建于2016年6月25日前将工程整改落实情况上报区住房和建设局建筑业监督管理科。再查，徐汝葵提交的落款时间为2017年3月9日的《基础与主体结构分部工程总结》载明，涉案工程位于广州市从化区鳌头镇旗杆万宝工业园，工程总建筑面积为15552平方米，地基面积共15552平方米。工程由万宝公司投资兴建，从化三建承建；地基开工时间与完工时间：2015年12月30日开工，2016年9月16日完工。主体工程于2015年3月开工，2016年12月完工，土建工期控制在12个月内完成，质量控制目标达到合格等级标准；结语：根据地基施工进度，及时收集、整理技术资料。本工程天然地基子分部各分项工程资料齐全有效，各分项工程经自检符合设计及施工规范的要求，资料及安全功能检测（检测）报告齐全有效，验收手续符合要求，工程质量评定为合格。从化三建在落款处加盖公章。验收日期为2017年7月28日的《工程竣工验收报告（建筑工程）》载明，工程名称A14厂房、A15厂房、A16厂房，工程地点为广州市从化区鳌头镇旗杆万宝工业园，建筑面积为15552平方米，工程造价为2139.5万元，结构类型为框架结构，层数为地上一层。竣工验收结论为与会单位同意工程一次通过验收。徐汝葵提交的没有落款日期，但从化三建在承包单位处加盖公章的《工程项目结算汇总目录》载明，工程名为广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包；项目工程分别为：1、建设工程施工合同，工程造价21395009.1元；2、补充协议增加A14、A15、A16厂房碎石垫层，工程造价560000元；3、补充协议A14厂房地基处理打松木桩、3:7砂石换土，工程造价460000元；4、补充协议39亩东边空地硬底化及东门拓宽工程，工程造价700000元；5、现场签证单，工程造价2569447.36元。工程结算合计25684456.46元。根据落款日期为2018年3月26日，万宝公司（发包方）与从化三建（承办方）的《补充协议》，该补充协议仅从化三建盖章，万宝公司并未盖章。协议内容为在《广州万宝集团冰箱有限公司配套厂房工程施工总承包》基础上，就有关39亩厂房金刚砂地面处理工程增加工程达成补充协议，增加造价含税153万元，工程进场施工完成一半时支付合同价的50%，工程完工验收后支付剩余合同价的47%，保修期满支付合同价的3%。2018年5月23日，万宝公司和从化三建在A14、A15、A16厂房地面金刚砂处理工程《单位工程竣工验收报告》上盖章确认。庭审中，万宝公司确认该项金刚砂工程已经完成，没有盖章是因为主合同工程出现质量问题，万宝公司对涉案工程总量有异议，认为该项金刚砂工程不是增加工程，而是返修工程。庭审中，各方确认涉案工程包含：1、主合同工程（合同价21395009.1元）；2、2016年6月28日补充协议增加工程（合同价56万元）；3、2016年10月23日补充协议增加工程（合同价46万元）；4、2017年9月1日补充协议增加工程（合同价70万元）；5、2018年3月26日金刚砂工程（合同价153万元）。各方确认上述主合同工程以及3个增加工程于2017年7月28日验收，金刚砂工程在2018年5月23日验收。又查，根据从化三建提交的2016年至2018年期间万宝公司向从化三建支付工程款的付款凭证及万宝公司提交的2张《万宝工程开票及收款情况表》显示，万宝公司共向从化三建支付工程款22165087.77元。2020年3月4日，从化三建分别开具2张金额为928921.33元、21000元发票给万宝公司，合计发票金额为949921.33元，但万宝公司并未实际支付该款项给从化三建，因本案诉讼保全，万宝公司将上述款项汇至一审法院代管款账户。案件审理过程中，一审法院向万宝公司发出《加快工程结算进度通知书》，要求其加快与从化三建就2015年12月15日签订的《建设工程施工合同》所涉工程及增加工程的结算进度。庭审中，万宝公司与从化三建确认双方争议在于逾期竣工违约金及金刚砂工程属于新增工程还是返修项目问题，万宝公司希望尽快与从化三建就涉案工程进行结算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。万宝公司与从化三建于2015年12月15日签订《建设工程施工合同》，及后在2016年至2018年间陆续签订补充协议增加工程。2015年12月23日，从化三建与刘建荣签订《建设工程项目承包经营管理协议书》。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》,而应适用当时的法律、司法解释。根据从化三建与刘建荣签订的《建设工程项目承包经营管理协议书》，可见，从化三建虽承包涉案工程，但刘建荣为实际施工人。涉案工程含主合同工程以及3个增加工程以及金刚砂工程均已竣工验收，故发包方万宝公司与承包方从化三建应根据《建设工程施工合同》及相关补充协议的约定对工程进行结算。案件审理过程中，一审法院亦督促双方加快结算进度，但因双方争议较大，故无法达成结算。但涉案工程自2018年5月竣工验收以来，双方本应及时结算，其中，作为承包方的从化三建更应加快推进结算进度，若有争议亦可通过诉讼、仲裁方式对工程进行结算，否则，工程一直拖延结算进度将损害各方当事人的利益，尤其是实际施工人的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述规定，均是对实际施工人权利的维护。因此，实际施工人刘建荣的继承人有权提起本案诉讼。即使涉案工程并未最终结算，但并不影响实际施工人主张其中的工程进度款。在涉案工程结算后，从化三建仍可与刘建荣一方就已付工程款进行结算。至于从化三建与刘建荣之间的其他债权债务纠纷可另循法律途径解决。本案中，根据从化三建与刘建荣签订的《建设工程项目承包经营管理协议书》，就涉案工程，从化三建仅向刘建荣收取2%管理费及代刘建荣缴纳6.89%税金。因此，对于工程款，在扣除相应的税费后，从化三建应将余款支付给刘建荣。现从化三建已经向万宝公司开具两张金额合计为949921.33元的工程款发票，按照协议，该款扣除了从化三建收取的管理费及代缴的税金共计84448.01元（949921.33元*2%+949921.33*6.89%），余款865473.32元（949921.33元-84448.01元）应支付给刘建荣。徐汝葵对此扣减亦无异议。因此，从化三建应支付工程款865473.32元给刘建荣的继承人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，万宝公司对该款项承担连带责任。徐汝葵诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、从化市第三建筑集团有限公司应自判决发生法律效力之日起10日内向徐汝葵支付工程款865473.32元;二、广州万宝集团冰箱有限公司对判决第一项确定的从化市第三建筑集团有限公司之债务承担连带责任;三、驳回徐汝葵的其他诉讼请求。一审案件受理费13299.21元、财产保全费5000元，由从化市第三建筑集团有限公司承担案件受理费12115.58元、财产保全费5000元，广州万宝集团冰箱有限公司依本判决第二项连带负担；徐汝葵负担1183.63元。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点有二，一是徐汝葵是否为诉请本案工程款的适格主体，二是一审法院认定从化三建应偿付工程款865473.32元是否有误。关于徐汝葵是否为本案适格当事人的问题，本院评述如下：依据万宝公司与从化三建所签《建设工程施工合同》，从化三建与刘建荣所签《建设工程项目承包经营管理协议书》，涉案工程的承建法律关系可谓明确，从化三建既已将涉案工程转包给刘建荣，刘建荣作为涉案工程的实际施工人，当有权利追索涉案工程款。再行考察徐汝葵作为刘建荣遗产的唯一行权人，依据《继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……（七）公民的其他合法财产。”该合法财产当然包含待偿的建设工程款项。综上，本院认为徐汝葵是本案的适格诉讼当事人，当有资格追索涉案工程款项。关于一审判令偿付865473.32元是否有误的问题。虽然涉案工程未经结算，但从化三建既已向万宝公司开具两张金额共计为949921.33元的发票，应当视为从化三建与万宝公司之间就工程进度款达成了结算的合意。进一步来说，涉案工程自2018年5月竣工验收至今四年有余，从化三建仍未积极结算，不排除主观上迟延履行的过错，一审在扣除相关费用的基础上，判决从化三建向徐汝葵支付工程进度款，是结合事实与当事人意定的正确裁判，亦不影响在涉案工程结算后与刘建荣一方就已付工程款进行结算，故本院对此予以支持。而从化三建主张其已向刘建荣支付了23622082.20元、超出了刘建荣应取得的工程款，但其亦明确与刘建荣存在其他工程关系，无法具体举证已支付款项与本案的关联性，且其所称的先支付的付款程序亦与常理不符，本院不予采纳。至于从化三建上诉要求彻查刘建荣与从化三建之间的全部债权债务，本案兴讼事由为徐汝葵代刘建荣追索万宝公司配套厂房工程款，本就应围绕徐汝葵一审诉请进行审查，况且从化三建自认刘建荣与其还有其他工程承包关系，相关工程结算亦处于僵局状态，如依照从化三建所请全面扩大审查范围，在上述多项工程拖延结算的前提下，难以就本案诉讼定纷止争。如从化三建认为刘建荣欠付债务，可在上述工程结算完毕之后另行主张。综上所述，从化三建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12454.73元，由从化市第三建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　庄晓峰审判员　　李　琦审判员　　刘　欢二〇二一年九月二十二日书记员　　胡　涛肖乔 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