陈树群与重庆隆鑫花漾山地产有限公司、重庆爱普地产(集团)有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书（2021）渝0156民初861号

• 案件编号

  （2021）渝0156民初861号

• 案件名称

  陈树群与重庆隆鑫花漾山地产有限公司、重庆爱普地产(集团)有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

• 审理法院

  重庆市武隆区人民法院

• 所属地区

  重庆市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事一审

• 裁判日期

  2021/9/9 0:00:00

• 当事人

  陈树群;重庆爱普地产(集团)有限公司;重庆隆鑫花漾山地产有限公司

• 案件缘由

  建设工程合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国合同法》:第六十条第一款；《中华人民共和国合同法》:第六十条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百六十九条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百七十二条第一款；《中华人民共和国合同法》:第二百七十二条第二款；《中华人民共和国合同法》:第二百七十二条第三款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》:第二十六条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十四条第三款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条

重庆市武隆区人民法院 重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书  (2021)渝0156民初861号 原告：陈树群，女，1965年9月15日出生，住重庆市渝北区。    委托诉讼代理人：代凌翔，重庆钦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蓓蕾，重庆钦天律师事务所律师。被告：重庆隆鑫花漾山地产有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山街道银杏大道148号，统一社会信用代码915002326710351168。法定代表人：王海，该公司执行董事。    委托诉讼代理人：张捷，该公司工作人员。被告：重庆爱普地产(集团)有限公司，住所地重庆市江北区东升门路63号19-办公用房，统一社会信用代码91500105203120926M。法定代表人：何才有，该公司执行董事兼经理。    第三人：重庆精物实业(集团)有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道胜利路177号，统一社会信用代码91500112287621639G。法定代表人：向忠明，该公司执行董事兼经理。    委托诉讼代理人：万凤英，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。    第三人：谢军，男，1972年9月3日出生，住重庆市渝北区。第三人：覃川，男，1988年2月18日出生，住重庆市渝北区。    第三人：冉红，女，1964年2月8日出生，住重庆市渝北区。第三人：谢小平，男，1974年6月16日出生，住四川省邻水县。原告陈树群与被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司、重庆爱普地产(集团)有限公司,第三人重庆精物实业(集团)有限公司、谢军、覃川、冉红、谢小平建设工程合同纠纷一案，本院于2021年3月9日立案后，最初由审判员熊强适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2021年5月24日裁定本案转为普通程序审理；本案由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员杨春燕、王万伦组成合议庭进行审理。在审理过程中，本院发现谢军、覃川、冉红和谢小平与本案处理结果可能具有法律上的利害关系，本院于2021年5月24日通知谢军和覃川作为本案第三人参加诉讼，于2021年7月9日通知冉红和谢小平作为本案第三人参加诉讼。本院于2021年5月10日、2021年6月15日和2021年8月2日三次公开开庭审理了本案。原告陈树群及其委托代理人代凌翔、被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司的委托代理人张捷在三次庭审中均到庭参加诉讼，第三人重庆精物实业(集团)有限公司的委托诉讼代理人万凤英在第一次庭审中到庭参加诉讼，第三人谢军和覃川在第二、三次庭审中均到庭参加诉讼，被告重庆爱普地产(集团)有限公司、第三人冉红和第三人谢小平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈树群向本院提出诉讼请求：1.判决被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司和被告重庆爱普地产(集团)有限公司向原告陈树群支付拖欠的工程款1285080元；2.判决被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司和被告重庆爱普地产(集团)有限公司向原告陈树群支付资金占用损失（以1285080元为基数，从2016年4月21日起按照一年期贷款市场报价利率计算至本金付清时为止）。事实和理由：2009年10月10日，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司和重庆隆鑫地产（集团）有限公司将“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”和“花漾的山谷二期平基土石方工程”发包给重庆精物建筑工程有限公司。其后，原告陈树群以重庆精物建筑工程有限公司的名义对前述两个工程进场施工并按要求完成了施工任务。“花漾的山谷二期平基土石方工程”于2016年4月21日完成了一、二审工程结算，“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”于2017年2月21日完成了一、二审工程结算。经结算，前述两个工程总价为3773162元，扣除二被告已经支付的工程款，二被告尚欠工程款1285080元。重庆隆鑫地产（集团）有限公司现更名为重庆爱普地产(集团)有限公司，重庆精物建筑工程有限公司现更名为重庆精物实业(集团)有限公司。前述两个工程已经竣工，经验收合格，并完成结算，二被告应当按时足额支付工程款。原告陈树群系前述两个工程的实际施工人，曾经多次向二被告催收工程款，但二被告至今仍未支付剩余工程款1285080元。被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司辩称，原告陈树群的诉讼请求不应得到支持。1.原告陈树群虽然提供了本案涉及的工程的结算书和审核报告，但原告陈树群并未提供进行施工情况以及相关工程款支付情况的证据。原告陈树群提供的证据并不能证明本案涉及的两个工程由原告陈树群实际施工完成，也不能证明原告陈树群与被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司存在合同关系。2.本案涉及的两个工程为被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司所开发的项目，与被告重庆隆鑫地产（集团）有限公司或重庆爱普地产(集团)有限公司并无直接关联。根据原告陈树群提供的“花漾的山谷二期平基土石方工程”的结算书和审核报告，该工程由重庆隆鑫地产（集团）有限公司结算，而被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司与重庆隆鑫地产（集团）有限公司是独立的主体，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司对该结算确认事项不予认可，也不应对该结算承担工程款支付责任；原告陈树群提供的“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”的结算书和审核报告中虽有被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司签章，但并不能证明被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司欠付工程款。3.原告陈树群并未提供向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司主张过债权的证据，即使本案涉及的工程款属实，原告陈树群的起诉也已经超过法定诉讼时效。被告重庆爱普地产(集团)有限公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩材料。第三人重庆精物实业(集团)有限公司述称，其对原告陈树群的实际施工人身份以及原告陈树群诉称的工程款和资金占用利息损失均无异议。1.本案涉及的两个工程由被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司发包给第三人重庆精物实业(集团)有限公司，原告陈树群是案涉两个工程的实际施工人。2.本案涉及的两个工程已经验收合格，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司应当支付其欠付工程款，第三人重庆精物实业(集团)有限公司对原告陈树群要求被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司支付工程款及其资金占用利息损失的请求无异议。被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司不认可重庆隆鑫地产（集团）有限公司办理的相关结算手续，但被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司已经支付了200万余元的工程款，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司以实际支付行为认可了重庆隆鑫地产（集团）有限公司办理的相关结算手续。3.原告陈树群提供的《关于用鸿府项目未销售房住房抵扣工程欠款的请示》能够证明其向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司主张过债权，原告陈树群的起诉未超过诉讼时效。4.原告陈树群举示了工程结算的相关证据，如果被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司未能举示其已经支付了工程款的证据，那么被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司就应当按原告陈树群主张的工程款金额承担支付责任。5.在原告陈树群和被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司进行结算后，第三人未收到本案涉及的两个工程的工程款项。第三人谢军述称，其和原告陈树群曾经是合伙关系，原告陈树群诉称的情况属实。第三人谢军曾经代表重庆精物建筑工程有限公司与被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司签订的合同。其后，第三人谢军退出本案涉及的两个工程，实际施工人就变成了原告陈树群，工程涉及的对账等事项都是原告陈树群和其×覃川自己在办理。在接收工程款方面，第三人重庆精物实业(集团)有限公司将款项转给第三人谢军，第三人谢军再转给第三人覃川。第三人覃川述称，其是原告陈树群的×，原告陈树群诉称的情况属实。在施工过程中，原告陈树群并非每天都在施工现场，实际由第三人覃川负责施工现场的管理。在工程款收款方面，第三人重庆精物实业(集团)有限公司当时只认可第三人谢军的身份，工程款先由第三人重庆精物实业(集团)有限公司转给第三人谢军，第三人谢军再转给第三人覃川。第三人冉红未到庭参加诉讼，但向本院提交了书面陈述材料。第三人冉红称其是执业会计，平时习惯签名为“冉洪”，其曾是原告陈树群在被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司承包的位于重庆市武隆区×街道的“隆鑫花漾山谷”相关工程的项目会计。2016年1月11日，第三人冉红代表原告陈树群前往被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司，与该公司财务人员进行对账，双方一致认可：“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”应付第三人重庆精物实业(集团)有限公司（原告陈树群个人承包）工程款800000元，“花漾的山谷二期平基土石方工程”欠第三人重庆精物实业(集团)有限公司（原告陈树群个人承包）工程款1133000元（该笔欠款未开发票50000元）。之后，第三人冉红在对账明细备注栏中签名，该签名为“冉洪”。第三人谢小平未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面陈述意见。原告陈树群围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告陈树群为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.建设工程预决(结)算书（2份），拟证明本案涉及的两个工程已经过原、被告双方结算，原告陈树群具有实际施工人的身份。2.第三人重庆精物实业(集团)有限公司向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司出具的情况说明，拟证明原告陈树群借第三人重庆精物实业(集团)有限公司的名义对本案涉及的两个工程进行了施工，原告陈树群具有实际施工人的身份。3.施工承包合同（2份），拟证明被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司作为发包方将本案涉及的两个工程发包给第三人重庆精物实业(集团)有限公司，承包方的项目经理为本案第三人谢军。4.抵扣工程欠款请示，拟证明原告陈树群于2019年4月2日向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司追索案涉工程工程款的事实，原告陈树群的起诉未超过诉讼时效。5.第三人重庆精物实业(集团)有限公司向法院出具的情况说明，拟证明原告陈树群借第三人重庆精物实业(集团)有限公司的名义对本案涉及的两个工程进行了施工，第三人覃川与原告陈树群系×关系，第三人谢军与原告陈树群系合伙关系，原告陈树群委托第三人重庆精物实业(集团)有限公司将工程款支付给第三人谢军，再由第三人谢军与第三人覃川、原告陈树群对工程款进行分配。6.亲属关系证明，拟证明原告陈树群与第三人覃川系×关系。7.银行对账单，拟证明第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军支付工程款以及第三人谢军向第三人覃川支付工程款的事实。8.个体工商户管理登记卡，拟证明渝北区金帆防盗门经营部的经营者为原告陈树群。9.银行业务凭证，拟证明被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司通过原告陈树群经营的渝北区金帆防盗门经营部支付工程款400000元,被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司的关联公司重庆隆鑫融瀛商业投资有限公司通过原告陈树群经营的渝北区金帆防盗门经营部支付工程款100000元，上述流水也能证明原告陈树群具有实际施工人的身份。针对原告陈树群举示上述证据，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司发表质证意见如下：1.关于建设工程预决(结)算书，因涉及“花漾的山谷二期平基土石方工程”的预决(结)算书中无被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司签章，故对其真实性、关联性和合法性均不予认可；涉及“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”的预决(结)算书，予以认可。2.关于第三人重庆精物实业(集团)有限公司向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司出具的情况说明，因该情况说明不符合法律规定的证据种类，对其真实性、关联性和合法性均不予认可。3.关于施工承包合同，因原告陈树群举示的是复印件，对其真实性、关联性和合法性均不予认可。4.关于抵扣工程欠款请示，该请示并无被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司盖章及工作人员的签字确认，原告陈树群声称的“雷总”（雷晓阳）并非被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司员工，无权代表公司对外行使权力，故对该请示的真实性、关联性和合法性均不予认可；即使该证据真实，其本身也是公司内部经营审批手续，并不能证明原告陈树群曾向被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司主张过债权。5.关于第三人重庆精物实业(集团)有限公司向法院出具的情况说明，因该情况说明不符合法律规定的证据种类，对其真实性、关联性和合法性均不予认可。6.关于亲属关系证明，对真实性无异议，但与本案无关，故不具备关联性。7.银行对账单，该对账单系第三人谢军的银行明细且无银行盖章，故对其真实性和合法性不予认可；相关收入和支出款项金额不能一一对应，也不能到达原告陈树群的证明目的。8.关于个体工商户登记卡，对其真实性无异议，但与本案无关联。9.关于银行业务凭证，对其真实性无异议，但收款的个体工商户本身经营范围是防盗门和套装门的批发零售而非本案涉及的土石方业务范围，故该业务凭证与本案不具有关联性；此外，收款金额为100000元的业务凭证，因其载明的付款方为重庆隆鑫融瀛商业投资有限公司，该交易也与被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司无关联。第三人重庆精物实业(集团)有限公司、谢军、覃川对原告陈树群提出的上述证据均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.关于涉及“花漾的山谷二期平基土石方工程”的预决(结)算书，重庆隆鑫地产（集团）有限公司在建设单位栏位加盖公章，综合原告陈树群提交的施工合同和第三人谢军的陈述，并不能证明“花漾的山谷二期平基土石方工程”建设单位为重庆隆鑫地产（集团）有限公司，故对重庆隆鑫地产（集团）有限公司盖章的结算材料不予采信。2.关于施工承包合同，结合当事人当庭陈述和被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司无异议的预决(结)算书，本院予以采信。3.关于银行对账单和业务凭证，对其真实性本院予以采信，但相关交易主体均不涉及原告陈树群，故对该证据的关联性不予确认。原告陈树群举示的其余证据，均与本案无直接关联，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司与重庆精物建筑工程有限公司于2009年10月10日签订的《花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程施工承包合同》（被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司为合同中发包方，重庆精物建筑工程有限公司为合同中的承包方，第三人谢军在合同落款“经办人”栏位签名）约定“……一、工程概况。1.工程名称：花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程;。2.工程地点：武隆县×村×社。3.工程量：土石方量约1.5万立方米，毛石挡墙砌筑约800立方米，最终以实际收方工程量为准，工程总造价暂定40万元（以最终外审结算为准）。4.工程承包范围及工作内容：武隆县×镇×村×社花漾的山谷泉浴酒店地块土石方的清理地面障碍、开挖、爆破、分层回填夯实及平整场地至设计平基标高，以及与此相关的施工措施（如临时边坡维护、爆破安全防护等）和对外协调（如接受城管、环卫、建委、公安等有关部门的检查与管理）。毛石挡墙砌筑。二、工程工期、1.进场后35天。……三、结算方式：本工程采取综合包干单价，以双方签字确认的方格网图计算工程量……6.量的计算：以现状图加方格网作为原始地貌计算依据，以发包方提供的施工图和现行国家规范标准作为验收依据。工程量以工程验收合格、签字完善的施工图、方格网图作为计算依据。毛石挡墙按实收方……”双方于2009年11月签订的《花漾的山谷二期平基土石方工程施工合同》（被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司为合同中发包方、甲方，重庆精物建筑工程有限公司为合同中的承包方、乙方，第三人谢军在合同落款“经办人”栏位签名）约定“……一、工程概况。1.1工程名称：花漾的山谷二期平基土石方工程。1.2工程地点：重庆武隆县×镇。1.3工程量：大约5万立方米，最终以双方核定的工程量为准。1.4合同价款：暂定100万元，以最终审定结算为准。二、工程承包范围及工作内容。2.1承包范围：以双方签字、盖章确认的建筑红线内的原始地貌图、甲方确认的建筑红线内的平基施工图、甲方签字认可的相关平基原则。2.2工程内容。2.2.1测量、放线、定位。2.2.2编制平基土石方工程施工方案。2.2.3土石方外运清场必须听从甲方的统一安排和指令。2.2.4土石方爆破、开挖、回填、分层碾压、场内转运、外运。2.2.5施工场地平整至设计或甲方要求的平基标高，分层回填夯实；工作面排水及抽水、修挖边坡、修理边底、除草除渣、施工设施于临时行驶道路的修建及维护、安全及风险防范等与此相关的施工措施（如临时边坡围护、爆破安全防护等）……四、施工工期。4.1本工程工期：计划开工日期：2009年11月15日，计划竣工日期：2009年12月20日内。工期为40天（日历天数）。具体的开、竣工日期以甲方批准的开、竣工报告为准。……5.3乙方派驻人员：项目经理：谢军……5.5合同履行过程中双方往来的文件、函件、报告、回复、指令、资料、通知等双方约定由专人签收……乙方授权覃川签收……六、工程量的确定及其计价方式。6.1工程量的计算：本工程除合同外签证，其余工程量以双方签字确认的原始地貌测量数据和按甲方发放的平基施工图以及施工完毕后测量的方格网竣工数据为计算依据，此工程为实体体积，不计算其松散系数。6.2本工程采取综合包干单价，具体综合单价按以下方式进行确定：项目红线范围内、内转和外运土石方综合包干单价为20元每立方米……8.2.4工程竣工验收后，乙方提交有效的结算资料，甲方在接到合格的结算资料后3个月内完成一审结算（在乙方充分配合的条件下），一审结算双方确认后，次月支付至结算总额的85%（包括原已支付的进度款等相关款项），一审完后2个月内完成二审结算（在乙方充分配合的条件下），二审结算双方确认后，次月结清余款……”2009年12月28日，重庆精物建筑工程有限公司向第三人谢军转账39000元。2010年2月9日，重庆精物建筑工程有限公司向第三人谢军转账532070元。2010年2月11日，第三人谢军向第三人覃川转账510000元。2010年8月5日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账30000元。2010年8月27日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账385982元,第三人谢军向第三人覃川转账330050元。2010年11月22日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账316244元（备为注“劳务费”）。2010年11月23日，第三人谢军向第三人覃川转账300000元。2011年4月29日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账48370元。2011年6月22日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账60694.57元（备为注“劳务费”）。2011年7月22日，第三人重庆精物实业(集团)有限公司向第三人谢军转账179280元。重庆隆鑫融瀛商业投资有限公司于2017年11月1日向原告陈树群经营的渝北区金帆防盗门经营部（个体工商户）银行账户转账100000元。被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司于2018年2月13日和2018年2月13日分2次向原告陈树群经营的渝北区金帆防盗门经营部（个体工商户）银行账户转账共计400000元（每次200000元，银行业务凭证上附言均为“工程款”）。2016年4月21日，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司与第三人重庆精物实业（集团）有限公司就“花漾的山谷二期平基土石方工程”签署建设工程预（结）算书，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司在其隆地审核【2016】×号审核报告（二审）盖章，建设工程预（结）算书和审核报告载明工程价款均为1871708元，原告陈树群在第三人重庆精物实业（集团）有限公司负责人栏位签名，但建设工程预（结）算书和审核报告中重庆隆鑫花漾山地产有限公司相关栏位盖的是重庆隆鑫地产（集团）有限公司的公章。2017年2月21日，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司与第三人重庆精物实业（集团）有限公司就“花漾的山谷泉浴酒店平基土石方工程”签署建设工程预（结）算书，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司在其隆地审核【2017】×号审核报告（二审）盖章，建设工程预（结）算书和审核报告载明工程价款均为1901454元，原告陈树群在第三人重庆精物实业（集团）有限公司负责人栏位签名，被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司在建设工程预（结）算书和审核报告加盖其公章。隆地审核【2016】×号审核报告中经办部门副经理签名与隆地审核【2017】×号审核报告中“经办部门副经理”栏位签名为同一人，两份报告中的“成本经理/总监”栏位签名也为同一人。另查明，第三人覃川系原告陈树群的×，重庆隆鑫地产（集团）有限公司于2017年2月23日更名为重庆爱普地产(集团)有限公司，重庆精物建筑工程有限公司系被告重庆精物实业(集团)有限公司的历史名称。在本案审理过程中，第三人重庆精物实业(集团)有限公司、谢军和覃川对原告陈树群系本案涉及工程的实际施工人身份以及原告陈树群诉称的工程款和资金占用利息损失均无异议。第三人重庆精物实业(集团)有限公司和谢军对外有负债。本院认为，实际施工人有权以发包人为被告主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告陈树群以实际施工人的身份提起本案诉讼，要求被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司对欠付工程价款向其承担给付责任，但被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司否认原告陈树群的实际施工人身份。关于实际施工人的身份，应从合同实际履行情况、施工的实际支配权等方面综合认定。首先，合同实际履行情况是确认实际施工人身份的重要依据。实践中，在实际施工人与承包人或发包人之间不存在书面合同的情况下，实际施工人一般按照发包人与承包人之间签订的施工合同进行实际施工，故发包人与承包人所订立的书面合同的实际履行情况便成为确认实际施工人身份的重要依据。而合同的实际履行情况的范畴较广，所涉内容较多，但一般情况下会包含下列内容：工程价款的结算方式；负责施工的项目部的组建；施工过程中所发生的建筑材料的购买；施工设备的租赁；施工队伍和施工人员的组织；施工人员工资的发放；管理费的收取等等。因此，工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放，管理费的实际支付情况等内容就成为衡量是否为实际施工人的重要因素。作为实际施工人进行实际施工，应有上述合同具体履行情况的一些证据。否则，难以认定为实际施工人。本案涉及的两份施工承包合同均为被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司与重庆精物建筑工程有限公司签订，且第三人谢军均为合同承包方的经办人。原告陈树群称其与第三人谢军是合伙关系，但未提供书面合伙协议，无法确认工程项目实际由谁组建和掌控。原告陈树群主张欠付工程款为1285080元，已付工程款应为2488082元，原告陈树群提供的收款依据明显与已付款金额不符。原告陈树群也未能提供施工人员工资发放、工程所需费用开支或垫资、管理费提取等与工程实际施工直接相关的证据，甚至也未提供工程承包方向其直接支付工程款的证据，故无法确认原告陈树群对本案涉及的工程承包合同实际履行情况。其次，对施工的实际支配权的享有系认定实际施工人身份的直接依据。在建设工程施工合同的履行过程中，作为实际施工人，对施工工作应具有实际支配权。在施工过程中，其要组织一定的机构对项目进行施工管理。一般情况下，对涉案工程会成立项目部进行管理，以保证正常的施工工作。因此，对施工的实际支配权的享有系认定实际施工人身份的直接依据。对施工的实际支配权一般表现为施工所需管桩、泥水、钢筋模板、水电、脚手架等诸多施工班组、诸多建材供应商所发生的费用支付，工程联系单、工作联系函、现场签证、工程量签单、施工图纸、隐蔽工程验收记录、工程进度表、进度款报审表等结算资料的控制、持有，项目部人员的工资及发生的其他费用的审批和支付，项目部的账户的掌握、使用等内容。原告陈树群提供了载有其签名的建设工程预（结）算书，但该结算材料并不能直接证明其是实际施工人，原告陈树群也未提供与相关工作班组和建材供应商的结算情况、工程现场联络和结算等施工现场基础资料，故无法确认原告陈树群对本案涉及工程的施工具有实际支配权。综上所述，原告陈树群以实际施工人的身份提起诉讼，原告陈树群有责任提供其是实际施工人的证据。在被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司否认原告陈树群的实际施工人身份的情况下，原告陈树群仍未能提供充分证据证明其是实际施工人，原告陈树群应当承担举证不能的法律后果。在不能确认原告陈树群是实际施工人情况下，原告陈树群要求被告重庆隆鑫花漾山地产有限公司对欠付工程价款向其承担给付责任的诉讼请求也不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，原告陈树群未能提供充分证据证明其是实际施工人，原告陈树群的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会2004年9月29日通过）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈树群的诉讼请求。案件受理费16365.72元，由原告陈树群负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。  审  判  长   熊  强    人民陪审员   杨春燕    人民陪审员   王万伦   二〇二一年九月九日 法官助理   张  敏书  记  员   杨  景  1 来自：www.macrodatas.cn