江苏远致达轨道交通发展有限公司、如皋市建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书（2021）苏06民终2759号

• 案件编号

  （2021）苏06民终2759号

• 案件名称

  江苏远致达轨道交通发展有限公司、如皋市建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  江苏省南通市中级人民法院

• 所属地区

  江苏省南通市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/24 0:00:00

• 当事人

  江苏远致达轨道交通发展有限公司;如皋市建筑安装工程有限公司

• 案件缘由

  建设工程合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终2759号上诉人（原审被告）：江苏远致达轨道交通发展有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区云溪路198号2幢（28）。法定代表人：张飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：谈达宏，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：如皋市建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇健康路2号。诉讼代表人：李垚，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：俞天天，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人江苏远致达轨道交通发展有限公司（以下简称远致达公司）因与被上诉人如皋市建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2018）苏0682民初9490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远致达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：1.南京天得建设工程咨询有限公司（以下简称天得咨询公司）出具的鉴定报告不应作为定案依据。该鉴定报告存在以下问题：天得咨询公司未就我公司提出的异议予以回复、没有提供详细的计算公式和依据、鉴定人也没有出庭接受质询、鉴定报告的承包人供应材料一览表中铆钉、螺钉等材料的计量单位出现错误。一审法院以该鉴定报告作为裁判依据，适用法律错误，程序违法。2.工程款的利息不应由我公司承担。本案纠纷系因建安公司拒不配合审计而产生。根据中介机构在2018年7月5日完成的审计结果，我公司欠付的工程款仅为92万余元。该部分工程款也是由于收到法院的协助执行通知而停止向建安公司支付，我公司不应支付逾期付款利息。即使要承担利息，也只能从重新鉴定的有效鉴定报告出具次日起计算。3.一审判决的鉴定费、诉讼费负担错误。本案的鉴定结论不应予以采信，我公司没有任何过错，不应承担任何鉴定费用。按照建安公司起诉标的，一审案件的受理费应为100247.22元，但一审法院仅收取33260元，差额部分的诉讼费应由建安公司负担。建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.天得咨询公司出具的鉴定报告应作为确定涉案工程造价的依据。案涉建设工程施工合同的专用条款对竣工结算作出了约定。由于双方未能就工程造价达成一致意见，经我公司申请，一审法院委托天得咨询公司进行司法鉴定，该公司具备鉴定资质，鉴定程序合法，出具的造价鉴定报告应作为定案依据。对于远致达公司提出的异议，请求二审法院就其是否提出相关申请、鉴定人是否有必要出庭依法予以审查。2.利息与欠付的工程款具有附随性。利息从应付工程款之日起计付，对于远致达公司应付的工程款，我公司有权主张其支付自2019年1月8日起的利息。3.我公司在一审庭审中已变更了诉讼请求，一审法院收取的诉讼费用并无不当。建安公司向一审法院起诉请求：1.判令远致达公司支付工程款余款12766674.49元；2.判令远致达公司支付逾期利息307863.3元（以7860339.59元为基数，自2018年1月8日按照年利率6%计算至实际给付之日，截止至2018年8月31日暂计算为307863.3元）；3.本案的诉讼费用由远致达公司承担。一审审理中，建安公司将第1、2项诉讼请求变更为：1.判令远致达公司支付工程款余款3053358.64元；2.判令远致达公司支付逾期利息（以104670.11元为本金，自2018年1月8日起按照年利率6%计算至实际给付之日；以1985310.26元为本金，自2019年1月8日起按照年利率6%计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2015年4月16日，建安公司（乙方）与远致达公司（甲方）签订建设工程施工合同，约定远致达公司将西南交通大学盐城轨道交通研究中心2#生产楼、车间工程发包给建安公司施工，计划开工日期为2015年4月20日，计划竣工日期为2015年8月20日。工程质量符合合格标准，暂定总价为13370000元。允许分包的专业工程包括装饰装修、门窗、幕墙、消防、桩基，发包人分包的工程需计取分包工程造价的1%的管理费给承包方。合同价格形式为单价合同，在约定的范围内合同单价不作调整。风险范围以外合同价格的调整方式为采用造价信息进行价格调整。工程量计算规则：江苏省建设厅《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014年版）、江苏省建设厅《江苏省安装工程计价表》（2014年版）、《江苏省施工机械台班费用定额》（2007年版）、《江苏省建设工程费用定额》（2014年版）。付款周期：工程竣工验收合格后七日内，付合同金额的50%；工程竣工验收合格一年后七日内，付至工程决算价的80%；工程竣工验收合格二年后七日内，付至工程决算价的95%；工程质量保证金，按相关规定办理。合同还约定了其他事项。2015年11月，建安公司（乙方）与远致达公司（甲方）签订建设工程补充协议，就远致达运营中心2号生产楼、厂房结算事项达成协议：1.工程量计算规则：建设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量清单计算规范》（GB50584-2013）、《通用安装工程工程量清单计算规范》（GB50856-2013）、2014版《江苏省建筑和装饰工程计价定额》、《江苏省安装工程计价定额》、《江苏省施工机械台班费用定额》（2007版）、2014年《江苏省建设工程费用定额》及同时期国家及江苏省、盐城市的有关造价的文件的计算规则，按实进行结算。所采用的计价规则使用的顺序为：盐城市标准、江苏标准、国家标准。5.本工程下浮方式：按总价下浮即为综合下浮率5%。6.消防水池、值班室按总价下浮即为综合下浮率12%。7.外墙装饰工程执行综合单价，雨篷按900元/平方米；90系列断桥隔热铝窗，按500元/平方米。此执行综合单价项目不参与工程下浮。外墙由甲方单独承包，乙方按2.5%收取配合管理费。8.结算程序：承包人工程竣工后一个月内报送合格的决算资料，经甲方审核后由甲方委托中介机构审核，结算时间及相关要求按《建设工程合同》执行。2016年8月15日，案涉工程进行竣工验收初验。2016年12月31日，案涉工程通过竣工验收。2016年8月11日，远致达公司委托盐城市建业工程咨询有限公司对案涉工程结算进行审核。2018年7月5日，盐城市建业工程咨询有限公司出具盐建基字〔2018〕2075号咨询报告，审核结果为核定初审价为12694780.32元。2017年3月28日，如皋市人民法院作出（2017）苏0682民破6号裁定书，裁定建安公司进入破产清算程序。2017年6月5日，建安公司的破产管理人向远致达公司发函，告知破产情况。2017年6月12日，远致达公司回函称未发现资质出借情况，工程正在决算过程中，已支付工程款1176.5万元，要求7日内派员对接中介机构完成工程审核事宜等。2017年9月9日，远致达公司致函建安公司管理人，要求7日内派员对接远致达公司、中介机构，完成工程竣工结算事宜。2017年9月16日，建安公司管理人回函称，案涉工程系实际施工人石春荣借用建安公司资质承接，已告知石春荣在七日内与远致达公司进行工程竣工结算，并提供石春荣联系方式。2018年7月9日，远致达公司向建安公司管理人发函称将咨询报告邮寄给建安公司，对结果有异议的在7日内提出。2018年7月13日，建安公司管理人回函称，1.关于三份协助执行通知书，管理人已按规定寄送函件，要求中止执行程序；2.对工程结算审定价12694780.32元不予认可；3.建安公司报送结算价为24531674.49元，依约应当作为结算依据；4.接函后10日内将全部未付款打入管理人账户。2018年9月19日，建安公司诉至法院，要求判如所请。一审审理中，经建安公司申请，法院依法委托天得咨询公司对案涉工程造价进行鉴定。2020年3月20日，天得咨询公司作出天得咨【2020】0006号造价鉴定报告，鉴定造价为15965598.53元。后远致达公司对该鉴定报告提出异议，法院经征询双方意见后，由天得咨询公司就争议部分进行补充鉴定，天得咨询公司于2020年10月20日作出造价鉴定报告补充意见，工程造价依据补充协议下浮后金额为13750310.26元。建安公司对鉴定报告补充意见无异议。远致达公司质证认为，对该报告不认可，因为该报告没有提供具体的计算依据，同时就远致达公司提出的异议仍然没有得到实质性的回复和解决，报告中涉及承包人供应材料一览表中出现了无法解释的错误，例如：在铆钉、螺钉、套铜接头、U型卡、脚手架扣件等，计量单位为个，但报告中出现的数量均带有小数点，远致达公司不知道什么原因。因此远致达公司提出要求鉴定人提供鉴定价格的计算依据，同时要求鉴定人就其提出的异议进行解释说明，其他没有异议。建安公司为鉴定缴纳了鉴定费245300元。一审另查明，2017年8月31日，盐城市亭湖区人民法院作出（2017）苏0902民初4884-1号民事裁定书，裁定对建安公司的银行存款26万元予以冻结或查封、扣押其他等额财产。2017年9月8日，盐城市亭湖区人民法院向远致达公司送达协助执行通知书，协助执行事项为冻结建安公司在远致达公司的保证金26万元，停止支付。2017年8月2日，东台市人民法院向远致达公司送达协助执行通知书，查封建安公司在远致达公司的质量保证金347136元，查封期限为2017年8月2日至2019年8月1日。2017年10月11日，盐城市亭湖区人民法院作出（2017）苏0902民初5514-1号民事裁定书，裁定对建安公司的银行存款30万元予以冻结或查封、扣押其他等额财产。2017年10月16日，盐城市亭湖区人民法院向远致达公司送达协助执行通知书，协助执行事项为冻结建安公司在远致达公司的工程款、保证金等应收账款26万元，停止支付。一审再查明，远致达已向建安公司支付工程款1176.5万元，分别为2015月11月23日20万元、2015年12月9日103万元、2015年12月14日5万元、2016年1月29日100万元、2016年2月3日100万元、2016年2月4日194万元、2016年3月11日100万元、2016年3月15日100万元、2016年3月18日119.5万元、2016年9月7日10万元、2016年9月22日15万元、2016年9月24日25万元、2016年12月26日5万元、2017年3月3日225万元、2017年3月6日55万元。一审审理中，建安公司表示案涉工程由案外人石春荣借用其公司资质承接，相关的工程投入、管理由石春荣负责。远致达公司表示挂靠的情况其一直不清楚，直到2017年9月，管理人发函才知道石春荣借用建安公司资质施工的情况。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，石春荣借用建安公司资质与远致达公司签订建设工程施工合同，现有证据不能证明远致达公司在签订合同时明知或应当明知石春荣借用资质的情况，案涉工程的施工、投入、管理均由石春荣实施，故案涉建设工程施工合同无效。但案涉工程已于2016年12月31日通过竣工验收，建安公司有权依据合同约定向远致达公司主张工程款。关于案涉工程的工程造价，远致达公司虽于2016年8月委托盐城市建业工程咨询有限公司对案涉工程结算进行审核，但该委托系远致达公司单方委托，且建安公司对于该公司的初审结果持有异议，故该公司做出的盐建基字〔2018〕2075号咨询报告不能作为案涉工程的结算依据。建安公司诉至法院后，就案涉工程造价申请司法鉴定，法院依法委托天得咨询公司对案涉工程造价进行司法鉴定，司法鉴定意见为案涉工程造价为13750310.26元。该鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定结果与事实相符，该鉴定意见应予采纳。远致达公司虽提出异议，但未提供相关证据予以佐证，法院不予采信。故案涉工程造价应当认定为13750310.26元。远致达公司已实际向建安公司支付工程款1176.5万元，故远致达公司尚欠建安公司的工程款数额为1985310.26元。案涉工程约定的付款时间为“工程竣工验收合格后七日内，付合同金额的50%；工程竣工验收合格一年后七日内，付至工程决算价的80%；工程竣工验收合格二年后七日内，付至工程决算价的95%；工程质量保证金，按相关规定办理”，案涉工程于2016年12月31日通过竣工验收，相关工程款给付时间均已届满，远致达公司应当向建安公司支付上述工程欠款。关于建安公司主张的工程款利息，法院认为，利息从应付工程价款之日起计付。当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。本案中，对案涉工程款的应付款时间节点，按照合同约定的付款节点结合案涉工程的工程决算价款，法院认定如下：2017年1月7日前应付至6685000元；2018年1月7日前应付至11000248.21元；2019年1月7日前应付至13062794.75元。对于工程款5%的质量保证金（687515.51元）的返还，因双方未明确约定质量保证金的返还时间，则质量保证金应当在建设工程通过竣工验收之日起两年内返还，案涉工程于2016年12月31日通过竣工验收，则质量保证金应当于2018年12月31日前返还。截止至2017年3月6日，远致达公司已向建安公司支付11765000元，则至2019年1月7日止，远致达公司已经足额支付工程款，自2019年1月8日起，远致达公司需全额支付工程款13750310.26元，此时远致达公司尚欠建安公司工程款为1985310.26元，虽然案涉工程的工程价款在本案审理中才予以确认，但自2019年1月8日起，远致达公司欠付工程款的事实即已存在，客观上也造成建安公司的资金占用损失，故该款项远致达公司应当向建安公司支付利息。但2017年8月2日、2017年9月8日、2017年10月16日，远致达公司分别收到相关法院的协助执行通知，分别要求停止支付工程款的数额分别为347136元、26万元、26万元，从远致达公司的角度看，其在收到司法协助通知后，应当按照该通知执行，故在协助执行期间内，远致达公司对建安公司有权停止付款，也即可以停止付息。停止付息的时间段为协助执行期间。2017年8月2日的协助执行款项347136元的协助执行期间为2017年8月2日至2019年8月1日，故该期间，以上款项不计利息。对于2017年9月8日、2017年10月16日的协助执行通知书，未列明查封期限，则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，冻结其他财产权的期限不得超过三年，以上两份协助执行通知书的期限应当至2020年9月7日、2020年10月15日止，则以上两份协助执行通知书所冻结的金额应当在上述期限内停止计息。综上，远致达公司应当承担的工程款利息为：自2019年1月8日起至2019年8月1日止，以1118174.26元为基数，按中国人民银行银行同期贷款利率计算；自2019年8月2日起至2019年8月19日止，以1465310.26元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年9月7日止，以1465310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；自2020年9月8日起至2020年10月15日止，以1725310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；自2020年10月16日起至实际给付之日止，以1985310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于鉴定费245300元，考虑到本案成诉原因、鉴定结果等因素，法院酌情认定由远致达公司承担180000元，其余鉴定费用由建安公司自行承担。据此，一审法院判决：一、远致达公司给付建安公司工程款1985310.26元、鉴定费180000元及工程款利息（自2019年1月8日起至2019年8月1日止，以1118174.26元为基数，按中国人民银行银行同期贷款利率计算；自2019年8月2日起至2019年8月19日止，以1465310.26元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年9月7日止，以1465310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；自2020年9月8日起至2020年10月15日止，以1725310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；自2020年10月16日起至实际给付之日止，以1985310.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算），于判决生效后立即履行。二、驳回建安公司的其他诉讼请求等。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年3月30日，天得咨询公司作出天得咨【2020】0006号造价鉴定报告。2020年4月23日，远致达公司对该鉴定报告提出异议，2020年4月30日，天得咨询公司书面逐一予以回复。2020年5月6日，一审法院组织双方当事人对该鉴定报告进行质证。2020年5月15日，一审法院召集双方当事人及鉴定人员进行现场勘验，共同对异议项目进行复核，并形成现场勘察会办记录。除现场确认未施工部分外，对于多数异议项目，远致达公司均同意天得咨询公司审计计算工作量。2020年8月7日，天得咨询公司依据现场勘察会办记录、原鉴定报告出具补充意见初稿。在征求双方当事人意见后，天得咨询公司于10月20日出具造价鉴定报告补充意见。2020年12月16日，一审法院组织双方当事人对鉴定报告补充意见进行质证。本案二审争议焦点为：1.天得咨询公司出具的造价鉴定报告能否作为定案依据；2.远致达公司应否承担欠付工程款的利息；3.一审法院对于鉴定费、诉讼费的分担是否有误。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，远致达公司的上诉理由不能成立，具体分析如下：关于争议焦点1，一审法院依法委托天得咨询公司对工程造价进行司法鉴定，天得咨询公司具有建设工程造价咨询资质，鉴定人亦有相应资格。在造价鉴定报告作出后，一审法院多次组织双方当事人进行质证，本案的鉴定程序并无违反法律规定及鉴定规范的情形。针对远致达公司提出的异议，鉴定人虽然没有出庭接受询问，但以书面形式逐项予以答复。一审法院还组织开展现场勘验，由双方当事人共同与鉴定人对异议项目进行复核，异议能够成立的，天得咨询公司亦通过补充鉴定予以调整。远致达公司主张鉴定程序违法依据不足，本院不予采信。至于远致达公司提出的计量单位错误等异议，一方面，现场勘查时远致达公司已予确认，同意天得咨询公司计算的工程量，另一方面，其也未能提供相关证据以推翻鉴定报告，本院碍难采信。故天得咨询公司出具的造价鉴定报告可以作为确定案涉工程造价的依据，对于远致达公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点2，利息在法律性质上属于法定孳息，从应付工程价款之日开始计付。虽然远致达公司抗辩因建安公司不配合审计致使其未能付款，但未能提供证据予以证实，且双方对付款时间的约定具体明确，建安公司亦报送了竣工结算文件，远致达公司本应及时审核确认工程价款以履行付款义务。根据双方在建设工程施工合同中对付款周期的约定，至2019年1月7日付款期限均已届满，但远致达公司并未履行完毕付款义务，应当支付相应利息。对于协助法院执行而未向建安公司支付工程款的期间，一审法院并未计息。综上，远致达公司认为不应当支付利息的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，远致达公司与建安公司之间为工程款产生争议，一审中通过鉴定确定工程造价，综合考量成诉原因、鉴定结果等因素，一审法院酌定由远致达公司负担180000元鉴定费并无不当。关于诉讼费，建安公司在一审审理中依据鉴定结果申请变更诉讼请求，一审法院据实收取相应的诉讼费并无不当，远致达公司主张诉讼费计算错误依据不足，本院不予支持。综上，远致达公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25502元，由上诉人江苏远致达轨道交通发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　　朱　艳审 判 员　　季建波审 判 员　　胡　皓二〇二一年九月二十四日法官助理　　钱　荣书 记 员　　汤婷婷 关注公众号“马 克 数 据 网”