广东绿湖园艺股份有限公司、惠州辉煌灯饰有限公司行纪合同纠纷民事二审民事判决书（2021）粤13民终4684号

• 案件编号

  （2021）粤13民终4684号

• 案件名称

  广东绿湖园艺股份有限公司、惠州辉煌灯饰有限公司行纪合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  广东省惠州市中级人民法院

• 所属地区

  广东省惠州市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/1 0:00:00

• 当事人

  广东绿湖园艺股份有限公司;惠州辉煌灯饰有限公司

• 案件缘由

  行纪合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第十七条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》:第十七条第二款；《中华人民共和国建筑法》:第十七条第一款；《中华人民共和国建筑法》:第十七条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第六十五条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百五十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

{C} 广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终4684号 上诉人（原审被告）：广东绿湖园艺股份有限公司，统一社会信用代码：91441302749161746X，住所地：惠州市惠城区水口镇下源下田村。 法定代表人：刘洪湾。 委托诉讼代理人：李思迪，广东品德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠州辉煌灯饰有限公司，统一社会信用代码：91441300692490871M，住所地：惠州市江北新金石一路18号B栋。 法定代表人：郑永生。 委托诉讼代理人：洪华敏，广东卓凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆龙，广东卓凡（深汕）律师事务所律师。 上诉人广东绿湖园艺股份有限公司与被上诉人惠州辉煌灯饰有限公司因中介合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初18765号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人广东绿湖园艺股份有限公司上诉请求：1、请求撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初18765号民事判决书，依法将本案发回重审或查明事实后改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判决发回重审或查明事实后改判，具体事实与理由如下：一、原判决认定两份《工程项目服务协议》合法有效，并未违反法律性强制规定，而涉案的两份《工程项目服务协议》系以合法形式掩盖非法目的，同时，违反了《招标投标法》的强制规定，应当认定为无效的合同，原判决适用法律错误。1、原判决认定两份《服务协议》的效力上适用法律错误，依据该两份《服务协议》第2.6款的规定，该条款实际包含两部分内容：第一为被上诉人提供居间服务，第二为保证被上诉人成功中标承揽工程。被上诉人作为居间人，上诉人能否中标不属于居间人的义务，该《服务协议》实质上以合法服务的形式，掩盖以不正当手段承揽工程的非法目的，亦违反了《招标投标法》第五条、第四十三条以及《建筑法》第十七条的规定，应当认定为无效合同，而原判决适用法律错误。2、根据2018年1月19日签署的《工程项目服务协议》第1.3条：甲方（答辩人）已安排施工人员及管理人员进场。本工程项目中标金额为11882479.13元，预计2018年1月开始招标工作。此条款可反映诸多问题：1、尚未确定中标人时，答辩人已实际进入施工；2、中标金额与2018年2月24发出的中标通知金额完全一致；3、本工程已开始投标工作，才签署该服务协议。前述问题也足以反映第二份《服务协议》签订时，已经能够确定答辩人将实际中标，被答辩人收取的服务费用，本质是被答辩人违反正常招标投标手段，帮助答辩人承揽工程所收取的“介绍费”。被答辩人的居间服务涉嫌围标、串标、行贿等违法行为损害社会公共利益或招投活动中其他第三人合法权益，应为无效。故两份《服务协议》违反了法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效，原判决应当不予以支持被上诉人诉讼请求。二、原判决违反《民事诉讼法》中的证明责任规则，被上诉人并未提供合法的证据证明其提供了合法居间服务，对于该事实处于不清，真伪不明白的状态，被上诉人应当承担不利的风险，原判决事实不清，应当驳回其诉讼请求。原判决中被上诉人并未提供证据证明其有提供相应服务，只是主张上诉人中标了本协议约定工程项目，不能认定被上诉人履行了约定义务。同时，被上诉人即便提供了相应的居间服务，还应提供证据证明其提供的居间服务合法，不违反《招标投标》第四十三条的规定，不损害社会公共利益和其他第三方合法权益。被上诉人是否履行了两份《服务协议》约定的居间服务的义务，原判决并未查清该事实，被上诉人应当承担不利后果，驳回其诉讼请求。三、原判决并未查明双方约定借款予以抵扣部分服务费的，以双方存在争议，不予处理该部分不正确。原判决中被上诉人认可上诉人已经支付的居间费100万，但被上诉人提供相应证据证明已经支付了上诉人122万，其中18万元为严明旺所欠上诉人法定代表人刘洪湾的借款，其承诺在应收服务费中扣减，另外4万元为2017年9月21日上诉人的财务人员通过银行柜台现金存入严明旺的账户，这些事实上诉人提供相关证据予以证明，而原判决并未予以认定。四、原判决关于认定违约金的起算点系不正确的，不应当以2018年9月16日为违约金的起算点。原判决认定错误，应当以依据双方签订的服务协议认定该违约金的起算点，而两份工程项目服务协议所定的违约金起算点不一致，依据第二份服务协议的第四条4.2.1，上诉人每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按上诉方每次收到业主方支付金额总额的5%向被上诉方支付当次服务费用直至结清被上诉方的服务费，被上诉人按照2018年6月15日开始主张逾期违约金与合同约定不一致，应当分别计算该起算点。综上所述，原审判决就两份协议效力认定错误等事实不清且存在严重程序违法，应依法撤销判决或改判，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人惠州辉煌灯饰有限公司答辩称：一、一审法院认定答辩人与被答辩人双方所签订的两份《工程项目顾问服务协议》是双方真实意思表示，不违反《中华人民共和国招标投标法》及其他法律法规的效力性强制规定，合法效。该认定事实清楚，适用法律正确。1、被答辩人在上诉状中陈述“两份《服务协议》违反了法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的。”该陈述内容再次确认答辩人基于《服务协议》所提供的服务是合法的，需要明确的是，一审中，答辩人已提到，因承揽工程的主体是本案被答辩人，只涉及被答辩人与工程发包人汕头嘉瑞置业有限公司之间签订“高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程”、“高端人才引致区A区项目二期多层（样板区除外）及其配套公园绿地景观工程施工合同的效力问题，与本案《工程项目顾问服务协议》的效力无关。因此两份《工程项目顾问服务协议》合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、被答辩人所提及答辩人在与被答辩人2018年1月19日签订的《工程项目顾问服务协议》中被答辩人已安排施工人员及管理人员进场的问题。根据本案的实际情况，“高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程”是由被答辩人作为承包方，在汕头嘉瑞置业有限公司与被答辩人前期已有合作的基础上，因“高端人才引致区A区项目二期多层（样板区除外）及其配套公园地景观工程”工期紧急，为了不耽误二期工程的工期，业主方汕头嘉瑞置业有限公司同意被答辩人提前进场，如最终的中标方不是被答辩人，则按工程施工惯例，中标方需对被答辩人所施工部分进行相应补偿。故由答辩人提前进场施工并未违反招投标法的相关规定，反而证明答辩人作为居间人在被答辩人与业主方之间发挥了媒介作用。3、关于被答辩人提出其与答辩人于2018年1月19日签订的《工程项目顾问服务协议》中所提及的项目金额与中标金额一致的问题。2018年1月19日签订的《工程项目顾问务协议》所约定的中标价格，是被答辩人在已承包一期工程的基础上，在测算的工程成本、可获利润后确定的其可接受的中标价格，被答辩人以该价格投标二期工程，后该工程项目由被答辩人中标，因此按照被答辩人的投标价格为最终中标价格额即出现二者金额一致的情形，该情形符合招投实践，未违反招标投标法之规定。二、答辩人已向法院提供了合法的证据证明提供了居间法律服务，同时被答辩人也在上诉中陈述答辩人“提供了合法服务的形式”，对答辩人提供的服务予以认可。根据《民事诉讼证据若干问题的规定》第三条之规定，对于被答辩人在答辩状、上诉状中明确承认的事实，答辩人无需举证证明，且答辩人已经向法院提供了相关合法的证据予以证明，不存在被答辩人所言的并未提供证据证明提供居间服务的事实。被答辩人的上诉理由与事实相违背，应当依法不被采纳。三、一审法院判令被答辩人支付居间费用和违约金的认定正确，应当依法予以维持。被答辩人支付服务费的条件已经成就，被答辩人应按协议约定支付服务费用。答辩人和被答辩人双方签订服务协议前，答辩人已向被答辩人提供了多项服务，故协议第2.6条约定，被答辩人和业主单位就约定工程签订合同后视即为答辩人已经完成为被答辩人提供的所有约定服务。据此，在被答辩人于2017年9月9日、2018年2月25日与汕头嘉瑞置业有限公司签订两份工程施工合同后，应视为答辩人已完成为被答辩人提供的所有约定服务。2、答辩人和被答辩人双方于2017年7月5日签订的《工程项目顾问服务协议》第4.2.1条约定：被答辩人与业主签订正式合同之日起，在十五个工作日内向答辩人支付服务费用的30%，在四十个工作日前再支付服务费的20%，在七十五个工作日前支付服务费的30%，剩下的20%款项于2018年1月31日前付清。现该付款期限早已届满。双方于2018年1月16日签订的《工程项目顾问服务协议》第4.2.1条约定：被答辩人每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按被答辩人当次收到的业主方支付金额的5%向答辩人支付当次服务费直至结清答辩人服务费。因此，基于以上事实，一审法院判令被答辩人向答辩人支付居间费用和违约金认定事实清楚，适用法律正确。四、原判决关于争议的借款抵扣的部分的认定，答辩人认为被答辩人提交的《中国建设银行的客户回单》、《严明旺手写字据》均不能作为应抵扣服务费用的证据，与本案服务费用无关，法院认定正确。被答辩人在一审答辩时称已支付服务费用122万，答辩人确认收到100万元，但对于其余22万元，答辩人并未实际收取。被答辩人提交的《中国建设银行的客户回单》中所显示的4万元是被答辩人法定代表人刘洪湾转给严明旺作为去北京为被答辩人协调新三板挂牌事宜的活动经费，（后该费用使用后剩余2万，由严明旺通过转账的方式还给了刘洪湾），与本案的服务费用无关；《严明旺手写字据》中，严明旺于2017年10月19日手写的内容为“请将刘董私人付的十四万留在下期付款中扣除”，故答辩人书写该字据时同意在下期付款中扣除的数额是14万元而非18万元，并且，严明旺已于2020年10月20日、21日过银行转账的方式已向刘洪湾的账户分别汇入10万和6万偿还该笔借款（含协调项目活动费用使用后剩余的2万），因此该14万元不应再从被答辩人应付服务费中扣除。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持。 惠州辉煌灯饰有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告支付服务费本金人民币1034123元。二、请求依法判令被告向原告支付逾期支付服务费的违约金，以440000元为基数，按应付未付金额日万分之二的标准支付自2018年2月1日起至服务费实际清偿之日止的逾期违约金；以594123.95元为基数，按应付未付金额日万分之二的标准支付自2018年6月15日起至服务费实际清偿之日止的逾期违约金，暂计至2020年10月22日违约金为189542元。三、依法判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月15日，被告广东绿湖园艺股份有限公司（甲方、委托方）与原告惠州辉煌灯饰有限公司（乙方）签订《工程项目顾问服务协议》（以下称服务协议1），协议约定：鉴于甲方有资格和机会参与汕头嘉瑞置业有限公司高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程项目的实施，该项目甲方目前尚未成为最终中标单位；乙方有能力为甲方拟实施的工程项目提供针对性的解决方案以及相关的服务。第一条1.3载明：工程项目的现状：……本工程，项目金额1800万元，预计2017年8月开始招标，2017年10月底完工。第二条约定了乙方服务的范围及内容，主要为提供相关的业务咨询；提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈；为工程项目的投标工作提供咨询服务，负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。第3.1条约定：本协议服务期限自甲方中标第1.2条约定项目工程（甲方取得第1.2条约定工程项目中标通知书或就1.2条约定工程项目甲方与业主方签订合同后）生效，双方结清服务费后终止。第4.1.1条约定：乙方向甲方提供本协议约定的服务的服务费为乙方税收后实收费用，按照甲方已中标本工程合同总额的8%计收。第4.2.1条约定：甲方中标本工程并与业主签订正式合同之日起，在十五个工作日内向乙方支付服务费的30%；在四十个工作日内前再支付服务费用的20%；在七十五个工作日前支付服务费用的30%，剩余20%款项于2018年1月31日前付清。第6.1条约定：甲方逾期向乙方支付服务费的，每逾期一日，应按应付未付金额的日万分之二向乙方支付违约金。原被告双方均在协议落款处盖章。2017年9月8日，被告广东绿湖园艺股份有限公司中标案涉高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程施工项目。中标价格：18781141.43元。2017年9月9日，汕头嘉瑞置业有限公司（发包人）与被告广东绿湖园艺股份有限公司（承包人）签订《高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及配套公园绿地工程施工合同》（合同编号：御园-SG-2017-018）。2018年1月16日，被告广东绿湖园艺股份有限公司（甲方）与原告惠州辉煌灯饰有限公司（乙方）签订《工程项目顾问服务协议》（以下称服务协议2，协议编号：HHHZ2018011601），协议第1.2条约定：工程项目名称：高端人才引致区A区项目二期多层（除样板区）及配套公园绿地景观工程。第1.3条约定：工程项目的现状：……本工程，项目中标金额11882479.13元，预计2018年1月开始招标工作。第二条约定了乙方服务的范围及内容，主要为提供相关的业务咨询；提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈；为工程项目的投标工作提供咨询服务，负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。第3.1条约定：本协议服务期限自甲方中标第1.2条约定项目工程（甲方取得第1.2条约定工程项目中标通知书或就1.2条约定工程项目甲方与业主方签订合同后）生效，双方结清服务费后终止。第4.1.2条约定：乙方向甲方提供本协议约定的服务的服务费为乙方税收后实收费用，按照甲方已中标本工程合同总额的5%计收。第4.2.1条约定：甲方每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按甲方收到的业主方支付金额的5%向乙方支付当次服务费直至结清乙方服务费。第6.1条约定：甲方逾期向乙方支付服务费，每逾期一日，应按应付未付金额的日万分之二向乙方支付违约金。原被告均在协议落款处盖章确认。2018年2月24日，广东绿湖园艺股份有限公司中标案涉高端人才引致区A区项目二期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程施工项目。中标价格为：11882479.13元。2018年2月25日，汕头嘉瑞置业有限公司（发包人）与被告广东绿湖园艺股份有限公司（承包人）签订《高端人才引致区A区项目二期多层（除样板区）及配套公园绿地工程施工合同》（合同编号：御园-SG-2018-002），合同约定竣工日期：暂定2018年6月15日。被告广东绿湖园艺股份有限公司分别于以下日期向原告惠州辉煌灯饰有限公司指定的收款人严明旺银行账户转账：2017年4月7日40000元、2017年7月10日200000元、2017年7月31日30000元、2017年10月20日（该日转账三笔）200000元、200000元、90000元、2017年12月21日50000元、2018年2月13日100000元、2018年5月3日60000元、2018年5月28日10000元、2018年8月8日30000元、2018年10月25日80000元，共计转账1090000元。 一审法院认为，本案为居间合同纠纷。原告接受被告的委托，根据被告的要求为被告与汕头嘉瑞置业有限公司签订景观施工合同提供居间服务，服务内容主要为提供相关的业务咨询、提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈、为工程项目的投标工作提供咨询服务、负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。原被告分别于2017年7月15日、2018年1月16日签订的两份《工程项目顾问服务协议》系双方真实意思表示，不违反《中华人民共和国招标投标法》及其他法律法规的效力性强制规定，应为合法有效，根据两份协议中第3.1条的约定，两份协议分别于2017年9月8日、2018年2月24日生效。被告应按照两份《协议书》的约定分别应向原告支付的服务费为1440000元（18000000元×8%）、594123.95元（11882479.13元×5%），原告诉请被告支付服务费有双方签订的两份《协议书》佐证，本院予以支持。扣除被告支付的1090000元，被告尚欠原告居间费用分别为350000元、594123.95元。关于被告支付违约金的问题，根据《中华人民共和合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。鉴于原被告双方在签订的两份《协议书》中均对违约责任进行了约定，因此，原告诉请被告按应付未付金额的日万分之二支付违约金，本院予以支持。关于违约金的起算点，2017年7月15日签订的服务协议1约定服务费款项于2018年1月31日前付清，因此该笔居间费用的违约金起算日期应为2018年2月1日。2018年1月16日签订的服务协议2约定甲方每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按甲方收到的业主方支付金额的5%向乙方支付当次服务费直至结清乙方服务费。汕头嘉瑞置业有限公司与被告广东绿湖园艺股份有限公司签订《工程施工合同》合同约定竣工日期为2018年6月15日，结算日期为竣工之日起90日内。因此，该笔违约金起算日期应为2018年9月16日。关于原被告争议的借款抵扣部分，因双方存在争议，本案暂不予处理，双方可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东绿湖园艺股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州辉煌灯饰有限公司支付居间费用944123.95元及违约金（其中，350000元的违约金，按照日利率0.02%自2018年2月1日起计算至350000元款项付清之日止；594123.95元的违约金，按照日利率0.02%自2018年9月16日起计算至594123.95元款项付清之日止）。二、驳回原告惠州辉煌灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为15812.99元（原告已预交），由原告惠州辉煌灯饰有限公司负担2050元，被告广东绿湖园艺股份有限公司承担13762.99元。被告应在本判决书生效之日起7日内向本院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，本院依法强制执行。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案系居间合同纠纷，对于上诉人的上诉请求能否予以支持，分析如下：双方当事人于2017年7月15日、2018年1月16日签订的两份《工程项目顾问服务协议》，约定被上诉人为上诉人提供居间服务的内容为业务咨询、促进合作洽谈、信息收集、关系协调等，合同目的是协助上诉人中标涉案施工项目，签订施工合同。该约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的规定，一审认定合同有效正确。合同签订后，在2017年9月及2018年2月，上诉人中标了涉案施工项目，并与发包方签订了施工合同，工程业已竣工，依据现有证据，上诉人在本案诉讼前，并未提出关于被上诉人未提供服务的抗辩，并在2017年4月至2018年10月陆续向被上诉人支付居间费，上诉人以实际行动认可了被上诉人居间服务，故应按照合同约定支付居间费。对于双方争议的借款抵扣居间费的问题，对于是否抵扣，双方各执一词，故对于借款部分作为另一法律关系，一审未认定存在抵扣并无不当，本院予以确认。对于违约金计算的问题，一审分别按照前述两份《工程项目顾问服务协议》所约定的付款节点及支付逾期付款违约金的节点做出认定，并无不当。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人广东绿湖园艺股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用13762.99元，由上诉人广东绿湖园艺股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　于海砚 审 判 员　黄**锋 审 判 员　刘艳妹 二〇二一年九月一日 法官助理　林　琳 书 记 员　黄　慧 {C} 广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤13民终4684号 上诉人（原审被告）：广东绿湖园艺股份有限公司，统一社会信用代码：91441302749161746X，住所地：惠州市惠城区水口镇下源下田村。 法定代表人：刘洪湾。 委托诉讼代理人：李思迪，广东品德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：惠州辉煌灯饰有限公司，统一社会信用代码：91441300692490871M，住所地：惠州市江北新金石一路18号B栋。 法定代表人：郑永生。 委托诉讼代理人：洪华敏，广东卓凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄庆龙，广东卓凡（深汕）律师事务所律师。 上诉人广东绿湖园艺股份有限公司与被上诉人惠州辉煌灯饰有限公司因中介合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初18765号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人广东绿湖园艺股份有限公司上诉请求：1、请求撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初18765号民事判决书，依法将本案发回重审或查明事实后改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应撤销原判决发回重审或查明事实后改判，具体事实与理由如下：一、原判决认定两份《工程项目服务协议》合法有效，并未违反法律性强制规定，而涉案的两份《工程项目服务协议》系以合法形式掩盖非法目的，同时，违反了《招标投标法》的强制规定，应当认定为无效的合同，原判决适用法律错误。1、原判决认定两份《服务协议》的效力上适用法律错误，依据该两份《服务协议》第2.6款的规定，该条款实际包含两部分内容：第一为被上诉人提供居间服务，第二为保证被上诉人成功中标承揽工程。被上诉人作为居间人，上诉人能否中标不属于居间人的义务，该《服务协议》实质上以合法服务的形式，掩盖以不正当手段承揽工程的非法目的，亦违反了《招标投标法》第五条、第四十三条以及《建筑法》第十七条的规定，应当认定为无效合同，而原判决适用法律错误。2、根据2018年1月19日签署的《工程项目服务协议》第1.3条：甲方（答辩人）已安排施工人员及管理人员进场。本工程项目中标金额为11882479.13元，预计2018年1月开始招标工作。此条款可反映诸多问题：1、尚未确定中标人时，答辩人已实际进入施工；2、中标金额与2018年2月24发出的中标通知金额完全一致；3、本工程已开始投标工作，才签署该服务协议。前述问题也足以反映第二份《服务协议》签订时，已经能够确定答辩人将实际中标，被答辩人收取的服务费用，本质是被答辩人违反正常招标投标手段，帮助答辩人承揽工程所收取的“介绍费”。被答辩人的居间服务涉嫌围标、串标、行贿等违法行为损害社会公共利益或招投活动中其他第三人合法权益，应为无效。故两份《服务协议》违反了法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效，原判决应当不予以支持被上诉人诉讼请求。二、原判决违反《民事诉讼法》中的证明责任规则，被上诉人并未提供合法的证据证明其提供了合法居间服务，对于该事实处于不清，真伪不明白的状态，被上诉人应当承担不利的风险，原判决事实不清，应当驳回其诉讼请求。原判决中被上诉人并未提供证据证明其有提供相应服务，只是主张上诉人中标了本协议约定工程项目，不能认定被上诉人履行了约定义务。同时，被上诉人即便提供了相应的居间服务，还应提供证据证明其提供的居间服务合法，不违反《招标投标》第四十三条的规定，不损害社会公共利益和其他第三方合法权益。被上诉人是否履行了两份《服务协议》约定的居间服务的义务，原判决并未查清该事实，被上诉人应当承担不利后果，驳回其诉讼请求。三、原判决并未查明双方约定借款予以抵扣部分服务费的，以双方存在争议，不予处理该部分不正确。原判决中被上诉人认可上诉人已经支付的居间费100万，但被上诉人提供相应证据证明已经支付了上诉人122万，其中18万元为严明旺所欠上诉人法定代表人刘洪湾的借款，其承诺在应收服务费中扣减，另外4万元为2017年9月21日上诉人的财务人员通过银行柜台现金存入严明旺的账户，这些事实上诉人提供相关证据予以证明，而原判决并未予以认定。四、原判决关于认定违约金的起算点系不正确的，不应当以2018年9月16日为违约金的起算点。原判决认定错误，应当以依据双方签订的服务协议认定该违约金的起算点，而两份工程项目服务协议所定的违约金起算点不一致，依据第二份服务协议的第四条4.2.1，上诉人每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按上诉方每次收到业主方支付金额总额的5%向被上诉方支付当次服务费用直至结清被上诉方的服务费，被上诉人按照2018年6月15日开始主张逾期违约金与合同约定不一致，应当分别计算该起算点。综上所述，原审判决就两份协议效力认定错误等事实不清且存在严重程序违法，应依法撤销判决或改判，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人惠州辉煌灯饰有限公司答辩称：一、一审法院认定答辩人与被答辩人双方所签订的两份《工程项目顾问服务协议》是双方真实意思表示，不违反《中华人民共和国招标投标法》及其他法律法规的效力性强制规定，合法效。该认定事实清楚，适用法律正确。1、被答辩人在上诉状中陈述“两份《服务协议》违反了法律强制性规定，以合法形式掩盖非法目的。”该陈述内容再次确认答辩人基于《服务协议》所提供的服务是合法的，需要明确的是，一审中，答辩人已提到，因承揽工程的主体是本案被答辩人，只涉及被答辩人与工程发包人汕头嘉瑞置业有限公司之间签订“高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程”、“高端人才引致区A区项目二期多层（样板区除外）及其配套公园绿地景观工程施工合同的效力问题，与本案《工程项目顾问服务协议》的效力无关。因此两份《工程项目顾问服务协议》合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、被答辩人所提及答辩人在与被答辩人2018年1月19日签订的《工程项目顾问服务协议》中被答辩人已安排施工人员及管理人员进场的问题。根据本案的实际情况，“高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程”是由被答辩人作为承包方，在汕头嘉瑞置业有限公司与被答辩人前期已有合作的基础上，因“高端人才引致区A区项目二期多层（样板区除外）及其配套公园地景观工程”工期紧急，为了不耽误二期工程的工期，业主方汕头嘉瑞置业有限公司同意被答辩人提前进场，如最终的中标方不是被答辩人，则按工程施工惯例，中标方需对被答辩人所施工部分进行相应补偿。故由答辩人提前进场施工并未违反招投标法的相关规定，反而证明答辩人作为居间人在被答辩人与业主方之间发挥了媒介作用。3、关于被答辩人提出其与答辩人于2018年1月19日签订的《工程项目顾问服务协议》中所提及的项目金额与中标金额一致的问题。2018年1月19日签订的《工程项目顾问务协议》所约定的中标价格，是被答辩人在已承包一期工程的基础上，在测算的工程成本、可获利润后确定的其可接受的中标价格，被答辩人以该价格投标二期工程，后该工程项目由被答辩人中标，因此按照被答辩人的投标价格为最终中标价格额即出现二者金额一致的情形，该情形符合招投实践，未违反招标投标法之规定。二、答辩人已向法院提供了合法的证据证明提供了居间法律服务，同时被答辩人也在上诉中陈述答辩人“提供了合法服务的形式”，对答辩人提供的服务予以认可。根据《民事诉讼证据若干问题的规定》第三条之规定，对于被答辩人在答辩状、上诉状中明确承认的事实，答辩人无需举证证明，且答辩人已经向法院提供了相关合法的证据予以证明，不存在被答辩人所言的并未提供证据证明提供居间服务的事实。被答辩人的上诉理由与事实相违背，应当依法不被采纳。三、一审法院判令被答辩人支付居间费用和违约金的认定正确，应当依法予以维持。被答辩人支付服务费的条件已经成就，被答辩人应按协议约定支付服务费用。答辩人和被答辩人双方签订服务协议前，答辩人已向被答辩人提供了多项服务，故协议第2.6条约定，被答辩人和业主单位就约定工程签订合同后视即为答辩人已经完成为被答辩人提供的所有约定服务。据此，在被答辩人于2017年9月9日、2018年2月25日与汕头嘉瑞置业有限公司签订两份工程施工合同后，应视为答辩人已完成为被答辩人提供的所有约定服务。2、答辩人和被答辩人双方于2017年7月5日签订的《工程项目顾问服务协议》第4.2.1条约定：被答辩人与业主签订正式合同之日起，在十五个工作日内向答辩人支付服务费用的30%，在四十个工作日前再支付服务费的20%，在七十五个工作日前支付服务费的30%，剩下的20%款项于2018年1月31日前付清。现该付款期限早已届满。双方于2018年1月16日签订的《工程项目顾问服务协议》第4.2.1条约定：被答辩人每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按被答辩人当次收到的业主方支付金额的5%向答辩人支付当次服务费直至结清答辩人服务费。因此，基于以上事实，一审法院判令被答辩人向答辩人支付居间费用和违约金认定事实清楚，适用法律正确。四、原判决关于争议的借款抵扣的部分的认定，答辩人认为被答辩人提交的《中国建设银行的客户回单》、《严明旺手写字据》均不能作为应抵扣服务费用的证据，与本案服务费用无关，法院认定正确。被答辩人在一审答辩时称已支付服务费用122万，答辩人确认收到100万元，但对于其余22万元，答辩人并未实际收取。被答辩人提交的《中国建设银行的客户回单》中所显示的4万元是被答辩人法定代表人刘洪湾转给严明旺作为去北京为被答辩人协调新三板挂牌事宜的活动经费，（后该费用使用后剩余2万，由严明旺通过转账的方式还给了刘洪湾），与本案的服务费用无关；《严明旺手写字据》中，严明旺于2017年10月19日手写的内容为“请将刘董私人付的十四万留在下期付款中扣除”，故答辩人书写该字据时同意在下期付款中扣除的数额是14万元而非18万元，并且，严明旺已于2020年10月20日、21日过银行转账的方式已向刘洪湾的账户分别汇入10万和6万偿还该笔借款（含协调项目活动费用使用后剩余的2万），因此该14万元不应再从被答辩人应付服务费中扣除。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法予以维持。 惠州辉煌灯饰有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告向原告支付服务费本金人民币1034123元。二、请求依法判令被告向原告支付逾期支付服务费的违约金，以440000元为基数，按应付未付金额日万分之二的标准支付自2018年2月1日起至服务费实际清偿之日止的逾期违约金；以594123.95元为基数，按应付未付金额日万分之二的标准支付自2018年6月15日起至服务费实际清偿之日止的逾期违约金，暂计至2020年10月22日违约金为189542元。三、依法判令本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月15日，被告广东绿湖园艺股份有限公司（甲方、委托方）与原告惠州辉煌灯饰有限公司（乙方）签订《工程项目顾问服务协议》（以下称服务协议1），协议约定：鉴于甲方有资格和机会参与汕头嘉瑞置业有限公司高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程项目的实施，该项目甲方目前尚未成为最终中标单位；乙方有能力为甲方拟实施的工程项目提供针对性的解决方案以及相关的服务。第一条1.3载明：工程项目的现状：……本工程，项目金额1800万元，预计2017年8月开始招标，2017年10月底完工。第二条约定了乙方服务的范围及内容，主要为提供相关的业务咨询；提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈；为工程项目的投标工作提供咨询服务，负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。第3.1条约定：本协议服务期限自甲方中标第1.2条约定项目工程（甲方取得第1.2条约定工程项目中标通知书或就1.2条约定工程项目甲方与业主方签订合同后）生效，双方结清服务费后终止。第4.1.1条约定：乙方向甲方提供本协议约定的服务的服务费为乙方税收后实收费用，按照甲方已中标本工程合同总额的8%计收。第4.2.1条约定：甲方中标本工程并与业主签订正式合同之日起，在十五个工作日内向乙方支付服务费的30%；在四十个工作日内前再支付服务费用的20%；在七十五个工作日前支付服务费用的30%，剩余20%款项于2018年1月31日前付清。第6.1条约定：甲方逾期向乙方支付服务费的，每逾期一日，应按应付未付金额的日万分之二向乙方支付违约金。原被告双方均在协议落款处盖章。2017年9月8日，被告广东绿湖园艺股份有限公司中标案涉高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程施工项目。中标价格：18781141.43元。2017年9月9日，汕头嘉瑞置业有限公司（发包人）与被告广东绿湖园艺股份有限公司（承包人）签订《高端人才引致区A区项目一期高层景观（样板区除外）及配套公园绿地工程施工合同》（合同编号：御园-SG-2017-018）。2018年1月16日，被告广东绿湖园艺股份有限公司（甲方）与原告惠州辉煌灯饰有限公司（乙方）签订《工程项目顾问服务协议》（以下称服务协议2，协议编号：HHHZ2018011601），协议第1.2条约定：工程项目名称：高端人才引致区A区项目二期多层（除样板区）及配套公园绿地景观工程。第1.3条约定：工程项目的现状：……本工程，项目中标金额11882479.13元，预计2018年1月开始招标工作。第二条约定了乙方服务的范围及内容，主要为提供相关的业务咨询；提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈；为工程项目的投标工作提供咨询服务，负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。第3.1条约定：本协议服务期限自甲方中标第1.2条约定项目工程（甲方取得第1.2条约定工程项目中标通知书或就1.2条约定工程项目甲方与业主方签订合同后）生效，双方结清服务费后终止。第4.1.2条约定：乙方向甲方提供本协议约定的服务的服务费为乙方税收后实收费用，按照甲方已中标本工程合同总额的5%计收。第4.2.1条约定：甲方每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按甲方收到的业主方支付金额的5%向乙方支付当次服务费直至结清乙方服务费。第6.1条约定：甲方逾期向乙方支付服务费，每逾期一日，应按应付未付金额的日万分之二向乙方支付违约金。原被告均在协议落款处盖章确认。2018年2月24日，广东绿湖园艺股份有限公司中标案涉高端人才引致区A区项目二期高层景观（样板区除外）及其配套公园绿地工程施工项目。中标价格为：11882479.13元。2018年2月25日，汕头嘉瑞置业有限公司（发包人）与被告广东绿湖园艺股份有限公司（承包人）签订《高端人才引致区A区项目二期多层（除样板区）及配套公园绿地工程施工合同》（合同编号：御园-SG-2018-002），合同约定竣工日期：暂定2018年6月15日。被告广东绿湖园艺股份有限公司分别于以下日期向原告惠州辉煌灯饰有限公司指定的收款人严明旺银行账户转账：2017年4月7日40000元、2017年7月10日200000元、2017年7月31日30000元、2017年10月20日（该日转账三笔）200000元、200000元、90000元、2017年12月21日50000元、2018年2月13日100000元、2018年5月3日60000元、2018年5月28日10000元、2018年8月8日30000元、2018年10月25日80000元，共计转账1090000元。 一审法院认为，本案为居间合同纠纷。原告接受被告的委托，根据被告的要求为被告与汕头嘉瑞置业有限公司签订景观施工合同提供居间服务，服务内容主要为提供相关的业务咨询、提供业主方招商洽谈的信息以及促进甲方与相关项目合作伙伴进行合作洽谈、为工程项目的投标工作提供咨询服务、负责过程中的信息收集、关系协调、沟通、公关。原被告分别于2017年7月15日、2018年1月16日签订的两份《工程项目顾问服务协议》系双方真实意思表示，不违反《中华人民共和国招标投标法》及其他法律法规的效力性强制规定，应为合法有效，根据两份协议中第3.1条的约定，两份协议分别于2017年9月8日、2018年2月24日生效。被告应按照两份《协议书》的约定分别应向原告支付的服务费为1440000元（18000000元×8%）、594123.95元（11882479.13元×5%），原告诉请被告支付服务费有双方签订的两份《协议书》佐证，本院予以支持。扣除被告支付的1090000元，被告尚欠原告居间费用分别为350000元、594123.95元。关于被告支付违约金的问题，根据《中华人民共和合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。鉴于原被告双方在签订的两份《协议书》中均对违约责任进行了约定，因此，原告诉请被告按应付未付金额的日万分之二支付违约金，本院予以支持。关于违约金的起算点，2017年7月15日签订的服务协议1约定服务费款项于2018年1月31日前付清，因此该笔居间费用的违约金起算日期应为2018年2月1日。2018年1月16日签订的服务协议2约定甲方每次收到业主方支付的款项当日起5个工作日内按甲方收到的业主方支付金额的5%向乙方支付当次服务费直至结清乙方服务费。汕头嘉瑞置业有限公司与被告广东绿湖园艺股份有限公司签订《工程施工合同》合同约定竣工日期为2018年6月15日，结算日期为竣工之日起90日内。因此，该笔违约金起算日期应为2018年9月16日。关于原被告争议的借款抵扣部分，因双方存在争议，本案暂不予处理，双方可另循法律途径解决。综上，依照《中华人民共和合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东绿湖园艺股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告惠州辉煌灯饰有限公司支付居间费用944123.95元及违约金（其中，350000元的违约金，按照日利率0.02%自2018年2月1日起计算至350000元款项付清之日止；594123.95元的违约金，按照日利率0.02%自2018年9月16日起计算至594123.95元款项付清之日止）。二、驳回原告惠州辉煌灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为15812.99元（原告已预交），由原告惠州辉煌灯饰有限公司负担2050元，被告广东绿湖园艺股份有限公司承担13762.99元。被告应在本判决书生效之日起7日内向本院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，本院依法强制执行。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案系居间合同纠纷，对于上诉人的上诉请求能否予以支持，分析如下：双方当事人于2017年7月15日、2018年1月16日签订的两份《工程项目顾问服务协议》，约定被上诉人为上诉人提供居间服务的内容为业务咨询、促进合作洽谈、信息收集、关系协调等，合同目的是协助上诉人中标涉案施工项目，签订施工合同。该约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的规定，一审认定合同有效正确。合同签订后，在2017年9月及2018年2月，上诉人中标了涉案施工项目，并与发包方签订了施工合同，工程业已竣工，依据现有证据，上诉人在本案诉讼前，并未提出关于被上诉人未提供服务的抗辩，并在2017年4月至2018年10月陆续向被上诉人支付居间费，上诉人以实际行动认可了被上诉人居间服务，故应按照合同约定支付居间费。对于双方争议的借款抵扣居间费的问题，对于是否抵扣，双方各执一词，故对于借款部分作为另一法律关系，一审未认定存在抵扣并无不当，本院予以确认。对于违约金计算的问题，一审分别按照前述两份《工程项目顾问服务协议》所约定的付款节点及支付逾期付款违约金的节点做出认定，并无不当。故上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人广东绿湖园艺股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用13762.99元，由上诉人广东绿湖园艺股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　于海砚 审 判 员　黄**锋 审 判 员　刘艳妹 二〇二一年九月一日 法官助理　林　琳 书 记 员　黄　慧 搜索“马 克 数 据 网”