洪琰等与上海长然实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书（2019）京民终1436号

• 案件编号

  （2019）京民终1436号

• 案件名称

  洪琰等与上海长然实业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

• 审理法院

  北京市高级人民法院

• 所属地区

  北京市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/13 0:00:00

• 当事人

  洪琰;黄壮勉;飞马投资控股有限公司;深圳市飞马国际供应链股份有限公司;上海汐麟投资管理有限公司;上海长然实业有限公司

• 案件缘由

  民间借贷纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国企业破产法（2006年）》:第四十六条第二款；《中华人民共和国企业破产法（2006年）》:第四十六条；《中华人民共和国企业破产法》:第四十六条；《中华人民共和国企业破产法》:第四十六条第二款；《中华人民共和国民法总则》:第一百五十三条第一款；《中华人民共和国民法总则》:第一百五十三条第二款；《中华人民共和国担保法》:第五条第一款；《中华人民共和国担保法》:第五条第二款；《中华人民共和国担保法》:第五条第三款；《中华人民共和国银行业监督管理法（2006年）》:第十九条；《中华人民共和国银行业监督管理法（2003年）》:第十九条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）:第十条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条第一项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条第二项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条第三项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条第四项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条第五项；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第二项

北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1436号上诉人（原审原告）：上海汐麟投资管理有限公司，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号3号楼1466室（上海泰和经济发展区）。法定代表人：王巍，执行董事。委托诉讼代理人：王悦，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：马振林，北京市环球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市飞马国际供应链股份有限公司，住所地深圳市南山区南头街道大新路198号马家龙创新大厦A栋601。诉讼代表人：深圳市飞马国际供应链股份有限公司管理人（管理人负责人：许胜锋）。委托诉讼代理人：耿丽，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅迪，女，深圳市飞马国际供应链股份有限公司管理人工作人员。上诉人（原审被告）：飞马投资控股有限公司，住所地深圳市福田区福田街道皇岗口岸广银大厦1718-06。诉讼代表人：飞马投资控股有限公司管理人（管理人负责人：许胜锋）。委托诉讼代理人：耿丽，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅迪，女，深圳市飞马国际供应链股份有限公司管理人工作人员。上诉人（原审被告）：黄壮勉，男，1970年2月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪琰，女，1974年5月15日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：尹春凤，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海长然实业有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区乳山路227号3楼D-132室。法定代表人：孙志庆。上诉人上海汐麟投资管理有限公司（以下简称汐麟公司）、上诉人深圳市飞马国际供应链股份有限公司（以下简称飞马供应链公司）、上诉人飞马投资控股有限公司（以下简称飞马投资公司）、上诉人黄壮勉、上诉人洪琰因与被上诉人上海长然实业有限公司（以下简称长然公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2018）京03民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汐麟公司的委托诉讼代理人王悦、马振林、飞马供应链公司、飞马投资公司共同的委托诉讼代理人耿丽、刘雅迪、黄壮勉、洪琰共同的委托诉讼代理人尹春凤到庭参加诉讼。长然公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汐麟公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持汐麟公司全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由长然公司、飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰承担。事实和理由：一、案涉《借款合同》不存在违反《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条规定及最高人民法院关于民间借贷司法解释有关合同无效规定的情形，应属合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）（以下简称民间借贷司法解释）第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。案涉《借款合同》合法有效，具体理由如下：1.涉案借款合同及汐麟公司经营行为不违反我国法律规定。案涉借款是企业为生产、经营需要进行的正常资金拆借，汐麟公司对外出借款项行为不属于一审法院所认为的《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称银行业监督管理法）第十九条规定的“从事银行业金融机构的业务活动”。原因在于，根据银行业监督管理法第二条第二款的规定，“本法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。”同时，根据《中华人民共和国商业银行法》第二条的规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”汐麟公司从未从事过吸收公众存款的行为，因此汐麟公司并未违反我国对于银行业特许经营的规定，没有违反法律、行政法规的强制性规定，涉案借款合同应属合法有效。2.涉案借款合同不存在无效事由。根据民间借贷司法解释第十四条第（一）项和第（二）项规定，“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”或“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”民间借贷合同才无效。但案涉借款明显不属于上述情形，原因在于：汐麟公司的出借资金来源于懒财网，而非银行等金融机构。一审中，长然公司与飞马系（飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉及洪琰四方以下合称为飞马系）均明确表示在签订案涉合同时不知道汐麟公司的款项来源。需要特别说明的是，汐麟公司是为解决立案难问题而成立的特殊目的公司，并非以此牟利。实际上，案涉1.5亿元资金背后有P2P平台上一万余名个人投资者。由汐麟公司与长然公司及飞马系签订《借款合同》及《保证合同》的最主要目的是为了防止这样一种情况，即在发生债务违约风险时，如果是由一万余名个人投资者作为出借人签署合同，则实践当中几乎不可能获得一万余人全部的法律授权，因此将无法开展针对长然公司及飞马系的诉讼程序。为避免这种情况发生，才由汐麟公司代表了一万余名个人投资者与长然公司及飞马系签署了《借款合同》及《保证合同》。忽略这一事实将会严重影响本案问题的根本解决。因此，案涉《借款合同》不属于上述规定所规范情形，应属合法有效。特别需要说明的是，最高人民法院于2020年8月19日颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2020]6号），其中第三十二条第一款规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”因此，本案的审理不适用法释[2020]6号文，仍应适用法释[2015]18号文。3.汐麟公司不是“职业放贷人”。汐麟公司不以营业为目的，没有经常性地向社会不特定对象发放贷款，且没有赚取高额利息。因此，汐麟公司不是最高人民法院案例及相关意见所旨在规范的“职业放贷人”，案涉《借款合同》合法有效。2019年，最高人民法院先是通过案例【（2019）最高法民申1500号案】对“职业放贷人”的认定标准做出指引，即“未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性”；而后，最高人民法院又与最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，将“经常性地向社会不特定对象发放贷款”明确为“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。本案中，汐麟公司的借贷行为不具有营业性。作为一家成立已四年多的投资公司仅有五笔对外借贷。没有经常性的向社会不特定对象发放贷款。汐麟公司没有赚取高额利息。一审法院认定年利率超过24%显属错误。合同约定利率为8%/年，即便加上从骑士公司返给汐麟公司的3%/年的咨询费，实际年利率也仅为11%，属于正常利息水平，且远低于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中提到的36%的“高息”标准。一审法院以借款人违约未能按时还款后应承担的罚息来衡量利率水平是错误的，借款人违约未能还款本就应承担罚息，且汐麟公司诉请中已明确不再主张超过年利率24%的部分。因此，案涉《借款合同》没有扰乱金融安全与市场秩序，应属合法有效。二、案涉《保证合同》不存在无效情形，飞马系应当依法承担连带责任。1.《保证合同》合法有效，独立于《借款合同》。如前所述，案涉《借款合同》作为主合同合法有效，因此作为从合同的《保证合同》亦合法有效。退一万步说，即便案涉《借款合同》被认定无效，《保证合同》亦合法有效。因为《保证合同》第15.3条约定了“本合同的法律效力独立于《主债权合同》，《主债权合同》被认定无效、被撤销或被解除的，本合同仍然有效，乙方仍应对债务人的偿还支付义务承担连带保证责任”，该约定属于《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定的“担保合同另有约定的，按照约定”的情形，因此，本案飞马系应按照《保证合同》的约定承担连带责任。2.汐麟公司对《保证合同》生效已尽必要审查义务。汐麟公司就案涉《保证合同》，获取了飞马投资公司的股东会决议、飞马供应链公司的董事会决议以及黄壮勉的承诺函，已经尽到了所有必要审查义务；飞马供应链公司关于其担保没有取得股东会决议因而无效的主张根本不成立，具体阐述如下：（1）完成公司内部手续是飞马供应链公司的义务，不能以其内部程序未完成或有瑕疵来否认对外签订合同的效力。对此，案涉《保证合同》第7.2条第（2）款已明确约定，飞马供应链公司保证“乙方为签署本合同所需的外部批准和内部授权手续都已完成，签署本合同的是乙方的有权签字人，并且本合同一经签署即对乙方具有法律约束力”，现在却以没有股东会决议为由主张合同无效，这完全是为逃避承担债务找借口，况且该主张也根本不成立。（2）飞马供应链公司关于案涉担保应当由其股东会出具决议的主张根本不成立。汐麟公司在签订合同前，查阅了飞马供应链公司的章程和2017年半年度报告，飞马供应链公司章程规定：“本公司及本公司控股子公司对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保，须经股东大会审议通过”；同时，飞马供应链公司2017年半年度报告披露对外担保总额占净资产比例为34.7%，没有达到50%，因此飞马供应链公司的担保根本无需取得其股东会决议。飞马供应链公司现在却狡辩应当以“已审批的担保额度”而非“实际担保总额”作为“对外担保总额”、故其占净资产比例已远超50%，因此应取得股东会决议，但该观点不仅没有任何法律依据，而且与事实不符。根据《深圳证券交易所股票上市规则》第9.16条规定：“上市公司披露提供担保事项，……，还应当披露截至公告日上市公司及其控股子公司对外担保总额、……、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例”，上市公司会同时披露“对外担保总额”及“对外担保总额占净资产的比例”。飞马供应链公司2017年半年度报告第29页披露“实际担保总额占公司净资产的比例为34.70%”，除此之外，该公告中不存在任何其他担保有关比例数据，该比例就是上述规定所要求披露的“对外担保总额占净资产的比例”，因此，飞马供应链公司主张以所谓的“已审批的担保额度”作为“对外担保总额”的观点不仅没有任何法律依据，也不符合其自身披露的公告内容，没有事实依据，完全是为其逃避承担债务找借口。（3）根据最高人民法院2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条中关于“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会……只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意”的规定，鉴于汐麟公司已经按照前述第2点进行了审查，并取得了飞马供应链公司的董事会决议，故案涉担保不存在任何无效的理由。此外，根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”本案即符合该规定所规范情形，即飞马供应链公司为汐麟公司提供担保，同时飞马供应链公司的第一大股东飞马投资公司和第二大股东黄壮勉（飞马供应链公司提供担保当时，二者持股合计67.28%，超过三分之二），也均为本案提供担保。因此，从该层面来看，飞马供应链公司的担保也绝对不可能无效，更何况汐麟公司还取得了飞马供应链公司的董事会决议。三、案涉借款被飞马系实际控制并使用，飞马系才是实际借款人，应承担偿还责任。1.本案借款背景事实材料已充分证明飞马系是本案实际借款人。关于案涉借款本来的实际使用人及用途，各方在签订合同前均明确知晓：即飞马供应链公司使用案涉借款，作为劣后级资金发起产业并购基金，收购惠州TCL环保资源有限公司（以下简称惠州TCL）100%股权。对此，案涉《借款合同》第二条约定的“借款用途为认购并购基金”、贷前尽调时飞马系提供的惠州TCL的PPT介绍、飞马供应链公司拟通过发起并购基金方式筹集资金以并购惠州TCL股权的公告、前期尽调问题清单以及贷后检查报告等材料，均已充分证明飞马系是本案的实际借款人。2.本案借款实际履行情况也充分证明飞马系是本案实际借款人。（1）案涉借款由飞马系实际控制并使用，流向了飞马系的指定用途。针对汐麟公司的1.5亿元款项，长然公司称“其按照吴喆用的口头指示将案涉借款转账支付给案外三家公司”，而关于吴喆用身份，案涉《保证合同》载明是飞马供应链公司、飞马投资公司的经办人，且飞马系也认可是“飞马投资公司的总裁助理”，由此可见，案涉借款被飞马系实际控制并使用，流向了飞马系的指定用途。（2）案涉借款利息和咨询服务费均是由相同三家公司代飞马系支付，飞马系实际承担了借款人义务。本案项下分别有三笔付息和咨询费，具体付款信息如下：收款人付款人金额时间利息汐麟公司上海慧易实业有限公司1633333.33元2017.12.15深圳市義兴昌茂实业有限公司300万元2018.3.15长然公司3066666.67元2018.6.15收款人付款人金额时间咨询费骑士公司上海慧易实业有限公司75万元2017.12.15深圳市義兴昌茂实业有限公司75万元2018.3.15长然公司75万元2018.6.15上述三笔利息和服务费的付款主体和付款时间惊人巧合，一笔是长然公司根据吴喆用的指示支付的，如前所述，吴喆用是飞马系的代理人，这明显是在代飞马系付款；另外一笔是与飞马系存在深厚联系的深圳市義兴昌茂实业有限公司（以下简称義兴公司）支付的，由于汐麟公司与義兴公司没有任何经济往来，且长然公司表示对義兴公司付款行为不知情，因此羲兴公司必然是按照飞马系的指示付款；还有一笔是上海慧易实业有限公司（以下简称慧易公司）支付的，长然公司对此也表示不知情，汐麟公司与慧易公司也没有任何经济往来，因此慧易公司也必然是按照飞马系的指示付款。上述三个付款主体都与飞马系存在深厚联系或事实上的关联关系，都是在代飞马系付款，因此飞马系实际承担了借款人义务。通过上述分析可见，长然公司是飞马系的白手套公司，飞马系利用其上市公司（及其实控人）身份为白手套公司借款行为提供担保、进行增信，但实际借款归自身控制、使用，这种模式为飞马系所惯用，见于众多案例之中，在发生争议后，却利用这种模式企图脱保以逃避承担债务，这严重违反了公平原则和诚实信用原则。汐麟公司认为，由于案涉借款的实际占有、控制和使用人均是飞马系，支付咨询费及相关利息也均是由飞马系进行或指示进行，飞马系实际享受借款人的权益，履行借款人义务，根据最高人民法院（2016）最高法民再434号案例的指引，实际借款人飞马系应当承担偿还责任；此外，根据最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条的精神，即便案涉合同被认定无效，对于无效之后的责任承担，根据“要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益”的原则，实际借款人飞马系也应当承担偿还责任。如果实际借款人飞马系最终逃避承担偿还责任，将严重有违公平原则及诚实信用原则，也与最高人民法院的案例及会议纪要精神相悖。综上所述，本案借款属于企业间正常资金拆借行为，汐麟公司没有违反关于特许经营的法律强制性规定，没有从事经营性放贷业务，没有扰乱金融安全与市场秩序，案涉《借款合同》应属合法有效；同时，案涉《保证合同》也不存在无效情形，即便退一万步说《借款合同》无效，也不影响《保证合同》的独立有效性；此外，案涉借款被本案飞马系实际占用、控制和使用，飞马系作为实际借款人应承担偿还责任。飞马供应链公司、飞马投资公司共同辩称：一、一审法院认定案涉《借款合同》因违反了法律规定而无效，认定事实清楚、适应法律正确。1．汐麟公司对外借贷资金并非自有资金，而是来自于懒财网，违反了相关法律法规对出借资金来源的限制，不属于正常合法的民间借贷；且汐麟公司对外借贷资金超过8亿元来自于P2P懒财网，违反了国家对网络贷款及P2P资金的管控，涉嫌严重违法。汐麟公司成立于2016年2月，注册资金1000万元，2017年汐麟公司对外借贷资金就已高达8.1亿元，且汐麟公司认可其对外借贷资金均来自于P2P懒财网。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》及《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》等相关法律法规规定，均明确要审核出借资金的来源，必须是合法收入的自有资金。禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。汐麟公司以P2P懒财网的资金对外借贷的行为违反了法律对出借资金来源的要求，不应被认定为合法有效的民间借贷。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十七条规定：“同一法人或其他组织在同一网络借贷信息中介机构平台的借款余额上限不超过人民币100万元；同一法人或其他组织在不同网络借贷信息中介机构平台的借款总余额不超过人民币500万元。”汐麟公司对外出借的款项均来自于P2P懒财网，其对外借贷行为涉嫌严重违法，法院认定其无效是合法且正当的，反之，如法院认定该利用P2P款项对外借贷合法有效将与国家对网络贷款及P2P的管控政策相背离。2．汐麟公司对外借贷对象众多且不特定。按照2019年6月21日一审法院的询问笔录记载，汐麟公司自认的以懒财网募集资金出借，并以借贷纠纷为由起诉的案件大概有十五件左右。且根据庭审查明的事实，2017年至少五笔对外借贷，每笔贷款金额均超过1亿元，共计8.1亿元。这些借款对象均为不同公司。汐麟公司在同一期间内经常性、反复性向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为非常明确。且根据汐麟公司自诉该公司是一万余名个人投资者为方便主张权利债权成立的特殊目的公司，因此其成立的目的即为对外借贷及收取借贷利息，从成立之初就是以职业放贷为目的，向大量的不特定的借贷对象发放借款。3．汐麟公司对外借贷目的具有营利性。汐麟公司的大量对外借款合同中，利息、本金罚息、利息罚息合计的计算标准已经超过了民间借贷司法解释支持的年利率24%，同时汐麟公司也认可骑士公司将其收取的每年6%的服务费返还给其一半，可见汐麟公司通过各种利息、罚息、服务费的方式变相突破法定利率红线以赚取高额利息，再结合汐麟公司大量对外借贷的事实及汐麟公司的成立的目的，可以认定汐麟公司存在通过出借资金收取高额回报实现盈利的目的，汐麟公司对外借贷目的具有营利性。4．根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，汐麟公司应认定为职业放贷人。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定了“职业放贷人”的三个特征：未依法取得放贷资格、一定期间内多次反复从事民间借贷行为、民间借贷行为具有有偿性。如前述论述，汐麟公司完全符合上述三个特征，应认定为职业放贷人，汐麟公司签订的借款合同应为无效。综上，汐麟公司的对外借贷行为并非企业间的正常生产、经营行为，其成立的目的及反复、经常对多数不特定对象借款的行为从本质上区别于民间借贷司法解释中规定的民间借贷资金融通的目的，属于从事了对外放贷的业务。案涉借款合同作为汐麟对外放贷行为的一部分，因违反了银行业监督管理法第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”这一效力性强制性规定，应当认定无效。二、《保证合同》系《借款合同》的从合同，主合同无效，担保合同也应当无效。即使《保证合同》中约定了担保独立生效的条款，但由于目前独立担保只能在国际商事交易中适用，因此原审法院认定案涉保证合同无效并无不当。1．根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十二条的规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，及物权法第一百七十八条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。因此即使在《中华人民共和国担保法》第五条规定了当事人可根据约定排除担保的从属性，但根据后法优于先法的原则，在涉及担保物权的从属性时，只有在法律对担保物权的从属性另行作出规定的情况下，才能突破担保物权的从属性，当事人不能根据约定排除担保合同的从属性。2．担保合同独立生效约定目前只能在国际商事交易中适用。最高人民法院《2008年全国民商事审判工作会议纪要》规定：“全国人大法工委和最高院的态度是明确的：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。《物权法》第一百七十二条第一款关于‘但法律另有规定的除外’之规定，进一步表明当事人不能约定独立性担保物权的立场。因此，对于独立担保的处理，应当坚持维护担保制度的从属性规则，在基础合同有效的前提下，若当事人在非国际商事交易领域约定独立保证或独立担保物权，应当否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证或担保物权。”《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》的作者们在2009-2010卷及增订卷中对独立担保的意见与《2008年全国民商事审判工作会议纪要》基本一致，认为独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性商事交易中，不能适用国内经济活动。2007年5月30日最高人民法院发布的《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中特别强调：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。”，结合本案案情，根本不涉及国际商事交易，人民法院在审判实务中应否定担保的独立性，并将其转换为有效的从属性连带保证。三、汐麟公司指认飞马公司为本案实际借款人没有事实及法律依据。1．案涉《借款合同》及《担保合同》主体关系明确，出借人为汐麟公司，借款人为长然公司，其余为担保人。《借款合同》及《担保合同》签署后，汐麟公司将相应借款转至长然公司，资金流向明确。仅根据羲兴公司可能支付其中一笔服务费（支付服务费的公司共三家，长然公司自行支付一笔），羲兴公司与飞马相关公司办公地址在同一写字楼内，及仅两名人员（非控股股东等实控人）可能存在非同一时期双方任职等信息，并不足以推断羲兴公司为飞马公司的关联公司。且本案中羲兴公司与借款人长然公司之间的关系并未经任何举证及查核，汐麟公司不能想当然的推定长然公司与羲兴公司无任何交易往来可能，从而得出羲兴公司代飞马支付案涉利息结论。2．汐麟公司在二审提交的新证据6，引用的是同一份案外人自行达成的《和解协议》，该份证据不能得出飞马公司为实际借款人的结论，上述六份生效判决均认定各借款人仍承担借款合同义务，飞马公司仅为担保人，应履行担保责任。且各判决书中飞马公司履行担保合同的前提是主合同生效，不同于本案主合同无效导致担保合同无效的情形。如果本案不是因为汐麟公司违法放贷，《借款合同》被认定无效，飞马公司等担保人当然承担全部连带赔偿责任。3．汐麟公司在二审质证过程中提出的，一审法院已经查明了长然公司是根据飞马公司的指示还款，事实上，汐麟公司所称的长然公司根据吴喆用口头指示转款的观点，在一审过程中并没有得到法院确认，一审法院最终认定的是该指认“缺乏事实和法律依据，本院不予采信。”综上，汐麟公司关于飞马公司为实际借款人的主张并没有事实和法律依据，一审判决认定案涉《借款合同》因违反国家效力性强制性规定无效，案涉《保证合同》作为《借款合同》的从合同，因主合同无效产生无效的法律后果并无不当。汐麟公司作为职业放贷人，因其违法放贷直接导致了《借款合同》《保证合同》无效，应对无效的后果承担全部责任。飞马公司作为担保人，对导致合同无效的原因即没有介入也不知情，不存在任何过错，不应承担任何责任。恳请二审法院依法驳回汐麟公司的全部上诉请求。被上诉人黄壮勉、洪琰共同辩称：同意飞马供应链公司、飞马投资公司的答辩意见，补充意见如下：1.汐麟公司提出根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见，二年内10次放贷才构成违法放贷，黄壮勉、洪琰不同意此意见。最高人民法院、最高人民检察院的此份意见规定的是构成犯罪的放贷次数，而不是构成非法放贷的次数，根据汐麟公司在一审庭审中自认的约有15笔放贷的情况，显然汐麟公司非法放贷的情况已经严重到构成犯罪，提请二审法院考虑本案涉嫌犯罪应移送有关机关处理。2.关于吴喆用的问题，一审的时候吴喆用已经回复了一审法院其从来没有向长然公司发出过任何指令。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项，本案发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由汐麟公司承担。事实与理由：一审法院以飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰（以下称四上诉人）应当知晓汐麟公司违反法律规定、超越经营范围从事高利放贷业务，但其仍对本案债务提供担保，从而使汐麟公司产生信赖与长然公司订立借款合同，四上诉人存在过错为由，判决四上诉人就长然公司不能清偿部分的债务承担三分之一的清偿责任，存在认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、法律允许企业间进行正常的资金拆借，即使出借企业经营范围中没有放贷业务的资质，企业间签订的借款合同也应当认定有效。因此，一审法院不能以汐麟公司的经营范围中没有放贷资质为由，认定四上诉人即担保人存在过错，判决四上诉人承担三分之一的担保责任。虽然汐麟公司的经营范围中没有放贷资质，但是根据民间借贷司法解释第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，因此，根据该规定，法律允许企业间为了生产经营的目的进行正常资金拆借，而且，涉案汐麟公司与长然公司签订的《借款合同》被认定无效的理由系汐麟公司经常从事高利放贷业务，而非超越经营范围被认定为无效，相反，如汐麟公司不是以高利放贷为目的，仅提供的是企业间的正常资金拆借行为，那么即使汐麟公司的经营范围中不包括放贷业务，涉案的《借款合同》也不会被认定为无效，因此，涉案《借款合同》被认定为无效的关键在于汐麟公司是以非自有资金、以放贷为常业并借放贷业务谋取高利这一行为违反了法律、行政法规的强制性规定，而非汐麟公司的经营范围中是否包括放贷业务。故一审法院不能以经营范围中没有包含放贷业务来认定四上诉人存在过错，判决四上诉人承担担保责任。二、四上诉人作为普通的企业和一般自然人，不可能知悉汐麟公司违反法律规定、超越经营范围从事高利放贷业务。四上诉人只是一般的企业和自然人，并非专业人士，不可能知道汐麟公司违反法律规定，经常从事高利放贷业务，一审法院在判决书中知悉和确认的据此认定汐麟公司经常从事放贷业务的涉诉案件，均是因为上述大部分案件是在北京市第三中级人民法院即一审法院进行审理并通过一审法院庭审调查核实的，且汐麟公司在一审庭审中确认，一审判决书中确认的涉诉案件均是通过和解、调解、执行公证债权文书的方式解决，因此，一审法院有理由和条件知道汐麟公司经常从事高利放贷业务，但四上诉人作为普通的企业和一般自然人不可能知道汐麟公司经常从事高利放贷的事实，因此，一审法院不能以此严苛的标准来要求是上诉人尽过高的注意义务，否则，对四上诉人而言，明显不公平，且不合理。三、本案的事实情况是：四上诉人发现涉案资金并非来源于汐麟公司的自有资金，时间是在一审法院组织的第二次庭审中，发现途径是通过汐麟公司自行提供的证据《上海浦东发展银行电子明细对账单》中的资金流水，该资金流水显示涉案资金来源于案外人北京懒财信息科技有限公司（以下简称懒财公司）；且四上诉人发现汐麟公司经常从事高利放贷业务也是在一审法院组织的第二、三、四次庭审过程中。四上诉人代理律师曾在第二次开庭时向一审法院提供过《调查取证申请书》，申请法院调查汐麟公司的涉诉情况，汐麟公司在一审法院法官的追问和核实下，才当庭承认自2016年成立至今共有7、8笔对外借款，且都收取了高额的利息，因此，足以证明四上诉人在本案中对汐麟公司经常从事高利放贷业务的行为事先并不知情，也不可能知情，且不存在过错，故一审法院判决四上诉人承担担保责任错误。四、汐麟公司才是真正的过错方。汐麟公司明知自身无放贷资格，还多次高息放贷，企图获取高额的收益，违反了多项法律法规，因此，汐麟公司应承担主合同无效和担保合同无效的全部责任。综上，四上诉人认为，一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，特请求二审法院依法改判或发回重审，支持四上诉人的上诉请求。汐麟公司辩称：关于合同效力的问题，汐麟公司没有违反法律法规的强制性规定，没有非法放贷，也不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[法释（2015）18号]第14条规定的情形，应为有效合同。汐麟公司成立至今对外放贷只有4、5笔，且并不是汐麟公司的常业。长然公司未出庭亦未提交书面意见。汐麟公司向一审法院起诉请求：1.判令长然公司立即偿还汐麟公司借款本金1.5亿元，并支付利息（自2018年6月15日起计算至实际给付之日止，按照年利率8%计算，其中计算至2019年2月20日为8333333.34元）、利息罚息（以8333333.34元为基数，自2018年9月15日起计算至实际给付之日止，按照日万分之五计算，其中计算至2019年2月20日为323466.67元）、本金罚息（以1.5亿元为基数，自2018年10月27日起计算至实际给付之日止，按照日千分之一计算，其中计算至2019年2月20日为1740万元），对于利息、利息罚息、本金罚息之和超过年利率24%的部分不再主张；2.判令飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰对上述款项的清偿承担无限连带责任；3.判令长然公司、飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰给付汐麟公司为实现债权所支出的费用（包括诉讼费、保全费、保险费）。一审法院认定事实：一、关于案涉《借款合同》和《保证合同》。（一）关于《借款合同》的签订及主要内容。2017年10月24日，长然公司出具《股东会决议》，载明：会议应参会股东2名，实际参会股东2名，占公司表决比例的100%。会议的召开及表决符合《公司法》和《公司章程》的有关规定，会议由执行董事孙志庆主持。鉴于公司向债权人汐麟公司申请借款并签署相关协议，借款金额人民币1.5亿元，期限12个月，借款利率为年化8%，服务费率为年化6%。经与会股东认真审议前述借款事项，特形成如下决议：同意公司向汐麟公司申请借款并签署相关协议。表决结果：同意2票，反对0票，弃权0票。孙志庆、李健分别在股东签字处签名，长然公司在该决议上加盖公章。2017年10月25日，汐麟公司作为甲方（出借人），与乙方（借款人）长然公司签订编号为XYJK-2017041-01-JKHT的《借款合同》，约定：第一条“借款金额和期限”：一、本合同项下的借款金额为不超过人民币（大写）壹亿伍仟万元整。甲方一次性向乙方发放借款。二、本合同项下的借款期限为12个月，自借款发放之日起计算，即本合同项下的借款到期日为借款发放之日起满12个月之日。三、本合同之具体借款金额、放款日和还款日，以电子交易记录上所载明的实际金额和日期为准。四、本借款未经甲方同意不得展期。第二条“借款用途”：一、本合同项下的借款用途为认购并购基金……。第三条“借款利率、利息及借款账户”：一、本合同项下利率采取以下第1种方式确定：1.固定利率，本合同项下借款利率为8%/年。……二、本合同项下的借款按日计息，日利率=年利率/360。若结息日为工作日，则付息日和结息日为同一日；若结息日为非工作日，则付息日为结息日前的最后一个工作日。乙方应按以下第2种方式付息：……2.借款利息由乙方按季支付，结息日为每自然季度的最后一个月的第15日以及借款到期日，借款到期时利随本清。三、乙方应按时足额将利息划付至如下账户，账户名：上海汐麟投资管理有限公司；账号：×××；开户行：浦发银行上海分行三林支行。四、本合同项下借款从本合同第六条第一款约定的借款发放之日起按日计息。本合同项下借款利息及罚息日利率的计算以每年360天为基数，即日利率=年利率/360。五、乙方应根据借款合同按时足额支付利息，如出现延期，每日按万分之五缴纳罚息。甲方可根据乙方支付利息的实际情况，向乙方出具利息收讫确认函。但甲方不对乙方支付的利息开具任何形式的发票。六、乙方指定收款账户：账户名：上海长然实业有限公司；账号：×××；开户行：招商银行金钟路支行。七、乙方指定收款账户收到本合同约定的借款资金，即表示甲方已按照合同约定发放借款。第四条“服务费”：本次借款的服务费率6%/年，日利率=年利率/360。服务费金额、收取方式等由甲方指定骑士公司作为本项目的财务顾问与乙方另行签署《财务咨询协议》约定。……第七条“还款资金来源及还款方式”：……三、乙方应按本合同之约定按期、足额支付利息，并按第七条第四款至第六款的约定偿还借款本金。四、乙方应按照以下第1种方式偿还借款本金：1.乙方应于借款到期日一次性偿还到期的借款本金。……七、乙方应根据借款合同约定按时足额偿还本金，如出现逾期，须按每日千分之一计算罚金。八、还款方式：乙方应按本合同约定将本金划转至下列账户：账户名：上海汐麟投资管理有限公司，账号：×××，开户行：浦发银行上海分行三林支行。第八条“偿债保障措施”：一、本合同项下的偿债保障措施为连带责任保证担保：编号为XYJK-2017041-02-BZHT-01、XYJK-2017041-02-BZHT-02、XYJK-2017041-02-BZHT-03《保证合同》。……第十条“各方的权利义务”：……二、乙方的权利、义务：……6.承担因订立和履行本合同而发生的有关费用，包括但不限于用于公证、鉴定、评估、登记、担保以及甲方为实现债权而支出的费用，包括但不限于公证处出具执行证书费、诉讼费、律师费等费用；……。在该合同签署页，汐麟公司在甲方处加盖公章，王巍在法定代表人（或委托代理人）处加盖人名章；长然公司在乙方处加盖公章，孙志庆在法定代表人（或委托代理人）处加盖人名章。（二）关于《保证合同》的签订及主要内容。2017年10月24日，飞马投资公司作出《股东会决议》，决议内容为：会议应参会股东2名，实际参会股东2名，占公司表决比例的100%。鉴于长然公司向汐麟公司申请借款并签署相关协议，借款金额为人民币1.5亿元，期限12个月，借款利率为年化8%、服务费率为年化6%，经与会股东认真审议，本股东会形成如下决议：“同意本公司为飞马投资公司的前述借款行为承担连带保证责任并签署相关担保协议”。该《股东会决议》上有飞马投资公司两位股东黄壮勉和黄固喜的签名。飞马投资公司称，上述《股东会决议》中存在笔误，决议内容应是为长然公司提供担保。汐麟公司向本院提交了落款时间为2017年10月24日的由黄壮勉签名的《承诺函》以及飞马供应链公司的《董事会决议》。1.《承诺函》的内容为：本人黄壮勉以飞马供应链公司董事长的身份承诺：飞马供应链公司向汐麟公司出具的董事会决议的所有签字，都是所有董事亲自签字的结果，所有签字均真实、有效，不存在代签、签章等情况，否则愿意承担由此可能产生的任何责任。董事会决议的具体内容为：同意飞马供应链公司为长然公司向债权人汐麟公司申请借款事宜提供保证且承担连带保证责任、签署相关担保协议。前述借款事宜是指：借款金额人民币1.5亿元，期限12个月，借款利率为年化8%，服务费率为年化6%。2.《董事会决议》的内容为：飞马供应链公司董事会会议于2017年10月24日上午10点在公司会议室和通讯相结合的方式召开。会议应参会董事9名，实际参会董事6名，会议的召开和表决符合《中华人民共和国公司法》和《公司章程》的有关规定。鉴于长然公司向出借人汐麟公司申请借款并签署相关协议，借款金额人民币1.5亿元，期限12个月，借款利率为年化8%，服务费率为年化6%。经与董事会认真审议，本董事会形成如下决议：同意本公司为长然公司的前述借款行为承担连带保证责任并签署相关担保协议。表决结果：同意6票，反对0票，弃权0票。该决议董事亲笔签字处有黄壮勉、黄汕敏、赵自军、王丽梅、王国文、张革初的签名，曹杰、张健江、晏金发未签名。经询，黄壮勉和飞马供应链公司称对上述《承诺函》和《董事会决议》的真实性无法确认，黄壮勉称《承诺函》上的签名并非其本人所签，记不清是否签署《董事会决议》，但认可《董事会决议》上载明的9名董事是当时飞马供应链公司的董事，其中王国文、晏金发、张革初是独立董事。汐麟公司称上述《承诺函》和《董事会决议》中黄壮勉的签名是其本人当面签署的。一审法院另查明，飞马供应链公司2017年8月的《公司章程》第四十一条规定：“公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过：（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”第一百一十条规定：“董事会可在下列权限范围内，决定公司的对外投资、收购与出售资产、资产抵债及质押、对外担保、委托理财、关联交易等事项；……（四）对外担保权限：除本章程第四十一条规定的应由股东大会批准的对外担保行为之外的其他对外担保事宜；……”第一百一十八条规定：“董事会会议应有过半数董事出席方可举行，董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。董事会决定对外担保时，应当取得出席董事会会议的三分之二以上董事同意并经全体独立董事三分之二以上同意，或者经股东大会批准。未经董事会或股东大会批准，上市公司不得对外提供担保。”第一百九十五条规定：“本章程所称‘以上’、‘以内’、‘以下’，都含本数；‘不满’、‘以外’、‘低于’、‘多于’不含本数。”黄壮勉和飞马供应链公司称，根据飞马供应链公司2016年度审计报告和2017年半年度报告，飞马供应链公司2016年年末未经审计的净资产为3946745105.16元，截至2017年6月30日，飞马供应链公司及其控股子公司经审批的对外担保的总额为3384110000元，飞马供应链公司及其控股子公司经审批的对外担保的总额占飞马供应链公司上一年度净资产的比例为85.74%，已超过《公司章程》第四十一条第（一）项规定的最近一期经审计净资产的50%，故飞马供应链公司为案涉借款提供担保应经股东大会审议而非董事会决议，飞马供应链公司为长然公司向汐麟公司提供的担保无效。另查，根据飞马供应链公司提供的2017年半年度报告显示，实际担保总额占公司净资产比例34.70%。2017年10月25日，汐麟公司作为甲方1（债权人）、骑士公司作为甲方2（以下甲方1、甲方2合称甲方），与乙方（保证人）飞马供应链公司、洪琰和黄壮勉、飞马投资公司分别签订了编号为XYJK-2017041-02-BZHT-01、XYJK-2017041-02-BZHT-02、XYJK-2017041-02-BZHT-03的《保证合同》。上述三份《保证合同》均约定：鉴于：1.甲方与债务人长然公司签署了《主债权合同》。为担保《主债权合同》项下债务人对甲方的义务履行，乙方愿意根据本合同的约定，为债务人在《主债权合同》项下对甲方的义务履行提供不可撤销的连带责任保证担保，甲方同意接受乙方所提供的不可撤销的连带责任保证担保。……1.2《主债权合同》指甲方1与长然公司签署的编号为XYJK-2017041-01-JKHT的《借款合同》及其附件，并包括对该合同的任何有效修订和补充；且甲方2与长然公司签署的编号为XYJK-2017041-03-CWZX的《财务咨询协议》。第2条“被担保债务”：本合同项下的乙方担保的债务范围包括：2.1债务人在《主债权合同》项下应向甲方履行的所有义务、责任。2.2因债务人未履行或未完全履行其在《主债权合同》项下的义务、责任而给甲方造成的全部直接或间接损失。2.3债务人在《主债权合同》项下的所有因债务人的义务、责任产生的应向甲方支付的违约金、保证金、补偿金、损害赔偿金和所有其他应付费用；及/或乙方在本合同项下的所有因乙方义务、责任产生的应向甲方支付的违约金、补偿金、损害赔偿金和其他应付费用。2.4甲方为实现本合同项下权利及/或《主债权合同》项下债权而发生的所有费用、支出及损失，包括但不限于诉讼费、律师费、公证费（如适用）、财产保全费、差旅费、通讯费、评估费、拍卖费、翻译费、执行费等。2.5乙方承担的连带保证责任，不因《主债权合同》项下的债务人违约、改变借款用途、债权人转让债权等原因而解除或减少。第3条“保证方式”：3.1本合同项下的保证方式为不可撤销的连带责任保证担保。……第4条“保证期间”：乙方对被担保债务的连带责任保证的保证期间为本合同生效之日起至所有被担保债务的履行期限届满之日起两年。……第15条“合同的成立及生效”：……15.3本合同的法律效力独立于《主债权合同》，《主债权合同》被认定无效、被撤销或被解除的，本合同仍然有效，乙方仍应对债务人的偿还支付义务承担连带保证责任。其中，编号为XYJK-2017041-02-BZHT-01、XYJK-2017041-02-BZHT-03的《保证合同》第10条“通知和送达”项下第10.2条约定，飞马供应链公司和飞马投资公司的经办人为吴喆用。上述三份《保证合同》签署页甲方1处均盖有汐麟公司公章，王巍在法人或授权代表处加盖人名章；骑士公司在上述三份《保证合同》签署页甲方2处均加盖公章，胡魁涛在法人或授权代表处加盖人名章。飞马供应链公司在编号为XYJK-2017041-02-BZHT-01的《保证合同》签署页乙方处加盖公章，黄壮勉在法人或授权代表处签字；黄壮勉、洪琰在编号为XYJK-2017041-02-BZHT-02的《保证合同》签署页乙方1、乙方2处签字并捺手印；飞马投资公司在编号为XYJK-2017041-02-BZHT-03的《保证合同》签署页乙方处加盖公章，黄壮勉在法人或授权代表处签字。二、关于《借款合同》的履行情况。2017年10月27日，汐麟公司通过其在上海浦东发展银行上海分行的账户（账号×××）向长然公司的账户（开户行：招商银行上海金钟路支行，账号：×××）支付1.5亿元。同日，长然公司向汐麟公司出具《收款确认通知书》，主要内容为：根据双方于2017年10月25日签署的合同编号为XYJK-2017041-01-JKHT《借款合同》，贵司已于2017年10月27日向我司支付借款人民币壹亿伍仟万元整，我司确认已于2017年10月27日收到上述款项。关于还款情况，汐麟公司称长然公司一共向其支付过三笔利息，分别为：2017年12月15日以慧易公司的名义支付了1633333.33元；2018年3月15日以羲兴公司的名义支付了300万元；2018年6月15日长然公司支付3066666.67元，以上合计770万元。长然公司称其按吴喆用的指示于2018年6月15日支付了33066666.67元，对于其他两笔不清楚。关于吴喆用的身份，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰称其是飞马投资公司的总裁助理。关于咨询服务费。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰向一审法院提交了骑士公司开具的3张咨询服务费发票复印件，3张发票金额合计225万元。汐麟公司和长然公司认可上述咨询服务费发票复印件的真实性。长然公司称其曾根据吴喆用的指示于2018年6月15日向骑士公司支付75万元，其他款项不知情。汐麟公司称其与骑士公司约定，骑士公司收取的6%/年服务费将返还给汐麟公司3%。三、关于汐麟公司出借款项的来源、经营范围以及涉诉情况。（一）关于出借款项的来源。根据汐麟公司提交的《上海浦东发展银行电子明细对账单》（账号：×××），懒财公司于2017年10月27日分19笔转入汐麟公司该账户共计1.5亿元；同日，汐麟公司将上述1.5亿元转账至长然公司的借款账户。汐麟公司称：其通过向懒财公司运营的懒财网平台申请借款，经懒财网平台撮合，懒财网平台的广大投资者于2017年10月27日向汐麟公司发放借款1.5亿元，截至目前未还款本金金额为1.5亿元（不包括利息、罚息等款项）。长然公司、飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰均表示其在签订案涉《借款合同》《保证合同》时不知道汐麟公司的款项来源及其经营范围。（二）关于汐麟公司的经营范围。汐麟公司成立于2016年2月26日，注册资本1000万元，经营范围为：投资管理、咨询，资产管理，企业管理咨询，商务咨询，实业投资。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】。（三）关于汐麟公司的涉诉情况。汐麟公司称，自2016年公司成立至今大约共有七、八笔对外借款，资金来源与本案一致；上述对外借款利息的收取标准与本案基本一致，正负不超过1%，均通过和解、调解、执行公证债权文书解决。汐麟公司认可其在2017年向四家公司出借4笔款项，除案涉借款之外还有3笔：1.北京宇驰瑞德投资有限公司的借款金额为2亿元，借款利率为年化7%，借款期限为12个月；2.郴州市金江房地产开发有限公司的借款金额为1.6亿元；3.科迪食品集团股份有限公司的借款金额为1亿元。另，根据（2018）京03民初508号民事裁定书记载，汐麟公司与南阳龙洋水产有限公司、上海中路（集团）有限公司、中路股份有限公司、陈荣、陈闪、陈通民间借贷纠纷一案，北京市第三中级人民法院于2018年6月8日立案后，因汐麟公司未依法交纳案件受理费，该案按汐麟公司撤回起诉处理。经查，汐麟公司在（2018）京03民初508号案件的起诉状中称，其于2017年12月向南阳龙洋水产有限公司出借2亿元，借款期限6个月，借款利率8.55%/年。另外，汐麟公司向一审法院申请财产保全，交纳诉讼保全费5000元，保全保险费154474.33元。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《借款合同》的效力认定；二、长然公司是否应当履行还款义务以及还款本息的认定；三、案涉《保证合同》的效力认定以及飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰是否应承担责任。一、案涉《借款合同》的效力认定。（一）汐麟公司存在从事经常性放贷业务且以此收取高额利息的行为。首先，汐麟公司的注册资本为1000万元，其认可资金来源为懒财网平台，故汐麟公司用以出借的资金并非自有资金。其次，虽然《借款合同》中约定利息为每年8%，但是合同中约定的利息、本金罚息、利息罚息合计的计算标准已经超过了年利率24%。同时，汐麟公司认可骑士公司将其收取的每年6%的服务费返还给其一半，故汐麟公司存在通过出借资金收取高额利息、罚息等方式实现营利的行为，其借款目的具有营利性。最后，汐麟公司成立于2016年2月，其自认自2016年至今共有大约七、八笔对外放贷，2017年包括案涉借款在内共有5笔对外放贷，金额达到8.1亿元，且借款主体具有不特定性，故汐麟公司的出借行为具有反复性、经常性。综上，一审法院认定汐麟公司存在从事经常性放贷业务且以此收取高额利息的行为，案涉《借款合同》属于其经常性放贷业务中的一部分。（二）案涉《借款合同》应属无效合同。合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系到国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。另，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”本案中，汐麟公司的经营范围并不包括对外放贷业务，且未有证据证明其从事放贷业务取得金融监管部门的批准，故汐麟公司向外出借款项的行为属于超出经营范围从事了国家特许经营业务，其行为违反了上述效力性强制性规定，故案涉《借款合同》应认定为无效。二、长然公司是否应当履行还款义务以及其还款本息的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据已经查明的事实，长然公司于2017年10月24日作出同意向汐麟公司申请借款的《股东会决议》，于2017年10月25日与汐麟公司签订《借款合同》，汐麟公司于2017年10月27日将案涉借款汇入长然公司账户，同日长然公司出具《收款确认通知书》，后长然公司按《借款合同》约定向汐麟公司支付了部分利息，上述事实足以证明汐麟公司与长然公司存在借款合同关系。长然公司辩称其与汐麟公司不存在借款关系，汐麟公司不是本案适格原告，缺乏事实依据，一审法院不予采信。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，汐麟公司已按《借款合同》的约定向长然公司支付了借款1.5亿元，长然公司亦实际收到该笔款项，现《借款合同》无效，故长然公司应当将1.5亿元借款本金返还给汐麟公司。虽然长然公司称其按照吴喆用的口头指示将案涉借款转账支付给案外三家公司，但其对此未提供任何证据予以证明，故长然公司以此为由不返还案涉借款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。因此，对于汐麟公司要求长然公司偿还借款本金1.5亿元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于汐麟公司主张的利息、利息罚息、本金罚息。因《借款合同》无效，故合同中关于利息、利息罚息、本金罚息的约定亦无效。本案中，汐麟公司自认长然公司已经支付了截至2018年6月14日的利息770万元，长然公司虽然表示不清楚还款情况，但其认可截至2018年6月14日的利息已付清，故一审法院结合借款本金、借款期限、利率标准确认长然公司已向汐麟公司支付了截至2018年6月14日的利息770万元。需要说明的是，因汐麟公司与长然公司之间的借贷行为有别于向金融机构借款，而双方约定的借款期限内的利息标准年利率8%并不明显过高，且长然公司已经自愿支付了部分利息，故一审法院对于已履行部分的利率不再进行调整。综上，一审法院认定长然公司已经支付了截至2018年6月14日的利息770万元，未履行部分即自2018年6月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向汐麟公司支付利息。汐麟公司主张的过高的利息、罚息部分，缺乏依据，一审法院不予支持。三、案涉《保证合同》的效力认定以及飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰是否应承担责任。（一）案涉《保证合同》的效力认定。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如前所述，案涉《借款合同》无效，故三份《保证合同》无效。汐麟公司主张，根据《保证合同》第15.3条之约定，《保证合同》的法律效力独立于《借款合同》，即使《借款合同》被认定无效，《保证合同》也仍然有效，故飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰应对长然公司的付款义务承担连带保证责任。对此，一审法院认为，案涉三份《保证合同》来源于主债权合同《借款合同》，其本身具有从属性和补充性，案涉《借款合同》无效，汐麟公司依据《保证合同》要求飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰对长然公司的债务承担连带保证责任，缺乏法律依据，故一审法院对于汐麟公司关于《保证合同》有效的主张不予采信。（二）飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰是否应承担责任。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，虽然案涉《借款合同》无效导致三份《保证合同》无效，但汐麟公司的经营范围、相关法律规定等内容均为公示材料，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰应当知晓汐麟公司违反法律规定、超越经营范围从事高利放贷业务，但其仍对本案债务提供担保，从而使债权人产生信赖与债务人订立借款合同，故上述保证人对于案涉借贷行为的发生存在过错，各保证人应当就债务人不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。飞马供应链公司、飞马投资公司辩称，其未出具为长然公司提供担保的股东会决议，故汐麟公司无权依据《保证合同》要求其承担责任。对此，一审法院认为，汐麟公司作为债权人，对保证人提供担保应尽到形式审查义务。本案中，除《保证合同》外，汐麟公司提供了飞马投资公司的《股东会决议》、飞马供应链公司的《董事会决议》以及黄壮勉签名的《承诺函》等证据，能够证明其已经对飞马供应链公司、飞马投资公司的章程、决议等与担保有关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的相关规定，应当认定飞马供应链公司、飞马投资公司签署的《保证合同》符合其公司的真实意思，故飞马供应链公司、飞马投资公司应承担相应的责任。飞马投资公司辩称其未出具为长然公司提供担保的《股东会决议》，明显与事实不符。飞马供应链公司主张根据其《公司章程》第四十一条第一项之规定，案涉借款的保证应由股东大会决议而非董事会决议，但是飞马供应链公司提供的证据不足以证明其为案涉借款提供担保应由股东大会批准，而且根据飞马供应链公司的公告信息，飞马供应链公司提供的《董事会决议》的表决比例符合《公司章程》的规定，故飞马供应链公司主张案涉借款的保证应经股东大会决议，依据不足，一审法院不予采信。另，黄壮勉和飞马供应链公司表示不确认《承诺函》和《董事会决议》的真实性，亦不能成为其主张不承担相应民事责任的合法理由。另，关于汐麟公司主张的案件受理费、保全费，一审法院根据案件的具体情况决定上述诉讼费用的负担。关于汐麟公司主张的保险费，因案涉《借款合同》和《保证合同》无效，故汐麟公司的该项主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，汐麟公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.长然公司于判决生效之日起十日内向汐麟公司返还借款本金150000000元并支付利息（以150000000元为基数，自2018年6月15日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰就上述第1项中长然公司不能清偿的部分，承担三分之一的清偿责任，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰清偿后有权向长然公司追偿；3.驳回汐麟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，汐麟公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了交换证据和质证。对于当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人对真实性有异议的证据，本院认定如下：汐麟公司提交的最高人民法院（2019）最高法民申1500号民事裁定书和最高人民法院（2016）最高法民再434号民事判决书，不属于民事诉讼的证据，上述裁判文书本院均不作为本案证据使用；飞马供应链公司和飞马投资公司对汐麟公司提交的证据5慧易公司、羲兴公司和长然公司向骑士公司支付咨询服务费的凭证的真实性、合法性和关联性提出异议，本院认为，结合一审中飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰提交的骑士公司开具的三张增值税发票，本院确认咨询服务费支付凭证的真实性、合法性和关联性。本院补充查明以下事实：2020年9月16日，广东省深圳市中级人民法院作出（2019）粤03破申537号民事裁定书，裁定受理申请人对被申请人飞马供应链公司提出的重整申请。2020年9月16日，广东省深圳市中级人民法院作出（2020）粤03破申75号民事裁定书，裁定受理申请人对被申请人飞马投资公司提出的重整申请。另查明，2020年5月17日，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具《行政处罚决定书》[2020]1号，该局对飞马供应链公司涉嫌违法违规一案进行了立案调查。经查明，飞马供应链公司存在如下违法事实：……二、未按规定披露关联交易事项。2018年7月至8月，飞马供应链公司及其全资子公司飞马国际物流（深圳）有限公司以支付预付款方式，向长然公司等转出138234万元，其中137459万元经中转后，转入飞马投资公司。以上关联交易事项，总额达137459万元，占飞马供应链公司2017年底净资产的33.22%，飞马供应链公司未按照《上市公司信息披露管理办法》第四十八条的规定及时披露。飞马供应链公司提交了其作为需方与作为供方的长然公司签订的2016年度和2017年度的购销协议、2018年度供应链服务协议。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审判决对于《借款合同》的效力认定正确，本院予以确认。对于汐麟公司关于案涉《借款合同》合法有效的上诉理由，本院认为，首先，汐麟公司用以出借的资金并非其自有资金；其次，汐麟公司亦认可自2016年至2019年一审庭审期间共有大约七、八笔对外借款，且借款对象具有不特定性；第三，汐麟公司除收取《借款合同》约定的利息、罚息外，还通过骑士公司收取服务费。汐麟公司存在通过出借资金收取高额利息的行为，具有牟利性质，其行为应受到司法的否定性评价。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外……”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”，该规定为效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”汐麟公司向外出借款项的行为违反了上述法律中的强制性规定，《借款合同》应属无效。汐麟公司的相关上诉理由均不成立，本院均不予采信。对于汐麟公司关于案涉《借款合同》实际借款人不是长然公司而是另有其人的上诉理由，本院认为，汐麟公司一审诉讼请求中要求法院判令长然公司偿还借款本息。汐麟公司的上诉请求是要求二审法院改判支持其全部诉讼请求，但是其上诉理由中则认为飞马系为实际借款人应承担偿还责任。汐麟公司的上诉理由实际上变更了一审的诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，汐麟公司不能在二审期间变更一审的诉讼请求。故对于汐麟公司的此项上诉理由，本院不予采信。对于汐麟公司关于《保证合同》效力独立于主合同的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该规定体现了担保合同的从属性。从属性是担保合同的基本属性，主合同无效导致担保合同无效又是从属性的核心特征，故当事人有关排除担保从属性的约定，均应当认定无效。案涉《保证合同》关于效力独立于主合同的约定条款无效。汐麟公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。对于飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰是否存在过错的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，汐麟公司注册资金仅为1000万元，而案涉《借款合同》的借款本金为1.5亿元，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰应当知晓案涉借款并非汐麟公司自有资金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号），作为商事主体应当按照该规定对资金来源、出借人在一定期间内是否多次反复从事有偿民间借贷行为的情况进行主动审查。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰并未提供证据证明其对此进行了审查。此外，依据本院二审查明的事实，长然公司与飞马供应链公司、飞马投资公司之间存在着密切的资金往来的联系。因此，飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰才为《借款合同》项下借款提供了相应的担保，并使得作为债权人的汐麟公司产生信赖与借款人长然公司签订了案涉《借款合同》。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰对于案涉《借款合同》的签署存在促进作用，对于《借款合同》的无效存在过错。飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰的此项上诉理由不成立，本院亦不予支持。综上，汐麟公司、飞马供应链公司、飞马投资公司、黄壮勉、洪琰的上诉请求及上诉理由均不成立，依法应予驳回。本案一审判决作出后，广东省深圳市中级人民法院于2020年9月16日分别受理申请人对飞马供应链公司和飞马投资公司提出的重整申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。汐麟公司对飞马供应链公司、飞马投资公司享有的债权亦应于2020年9月16日停止计息。本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第（二）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：一、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03民初771号民事判决；二、上海长然实业有限公司于本判决生效之日起十日内向上海汐麟投资管理有限公司返还借款本金1.5亿元并支付利息（以1.5亿元为基数，自2018年6月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、确认深圳市飞马国际供应链股份有限公司、飞马投资控股有限公司对本判决第二项确定的截至2020年9月16日上海长然实业有限公司债务中不能清偿的部分，承担三分之一的清偿责任。飞马国际供应链股份有限公司、飞马投资控股有限公司承担清偿责任后有权向上海长然实业有限公司追偿；四、黄壮勉、洪琰对本判决第二项确定的上海长然实业有限公司债务中不能清偿的部分，承担三分之一的清偿责任。黄壮勉、洪琰承担清偿责任后有权向上海长然实业有限公司追偿；五、驳回上海汐麟投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费922084元、财产保全费5000元，由上海汐麟投资管理有限公司负担90899元（已交纳），由上海长然实业有限公司负担836185元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费1217179元，由上海汐麟投资管理有限公司负担873751元（已交纳），由深圳市飞马国际供应链股份有限公司、飞马投资控股有限公司、黄壮勉、洪琰共同负担343428元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长　　容　红审 判 员　　魏　欣审 判 员　　甘　琳二〇二一年九月十三日法官助理　　龚亚东书 记 员　　岳　琳 关注公众号“马 克 数 据 网”