殷永红、江西龙马建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（2021）新40民终1514号

• 案件编号

  （2021）新40民终1514号

• 案件名称

  殷永红、江西龙马建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

• 审理法院

  新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

• 所属地区

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/29 0:00:00

• 当事人

  殷永红;江西龙马建设集团有限公司

• 案件缘由

  建设工程施工合同纠纷

• 法律依据

  《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民事判决书（2021）新40民终1514号上诉人（原审被告）：殷永红，男，1974年8月17日出生，汉族，无固定工作，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路29号。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽敏，江西洪胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）殷永红因与被上诉人（原审原告）江西龙马建设集团有限公司（龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2020）新4022民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审被告）殷永红的委托诉讼代理人赵小龙，被上诉人（原审原告）龙马公司的委托诉讼代理人周立彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷永红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回龙马公司的诉讼请求。事实和理由：1．其未收到开庭传票，一审未穷尽其他送达方式，便公告送达开庭传票，程序违法，故一审判决缺席审理，剥夺了其合法权益，本案应发回重审。2．（2018）新4022民初468号案件审理中未处理质量及修复费用，故该案审理中准许龙马公司对质量及修复问题进行鉴定并处理鉴定费没有事实和法律依据。涉案工程2014年10月就已停工，时隔6年再做质量鉴定不具有客观性和真实性。新疆宏滙建筑建材检测有限公司进行质量鉴定的检材未经质证，鉴定程序违法，不应作为证据使用。该质量鉴定报告第一页载明其鉴定依据系《申请方提供的设计施工图纸》，该图纸未经双方质证，不能作为鉴定依据。3．其均是经龙马公司及监理单位确认后才进行下一道工序的施工，若其未按设计要求施工，龙马公司及监理单位也具有过错，应承担相应责任，一审判决由其一方承担质量责任不当，应追加监理单位参加诉讼。龙马公司辩称，1．殷永红故意缺席，一审通过公告程序送达，故一审程序合法。2.2014年9月16日其向殷永红送达了《监理工程师通知》《整改通知》，但殷永红并未整改，且殷永红对工程存在质量问题系明知。3．涉案鉴定报告系具有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定人员进行了实地勘验，并出庭接受双方当事人质询，鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙马公司向一审法院起诉请求：1．殷永红赔偿因涉案工程质量问题产生的修复费用1,343,281.4元；2．殷永红承担鉴定费。一审法院认定事实：2013年9月20日，龙马公司与新兴际华察布查尔农牧科技有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定新兴际华察县公司将位于察布查尔县扎格斯台乡的养殖基地项目工程由龙马公司承建，2014年4月25日，龙马公司与殷永红签订一份《内部承包施工合同》及《补充合同》，约定龙马公司以内部承包的方式将部分工程交由殷永红施工。对殷永红施工的工程质量问题，在（2018）新4022民初468号殷永红作为原告起诉龙马公司、新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司、新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，经龙马公司申请，新疆宏滙建筑建材检测有限公司于2019年6月20日作出涉案工程质量鉴定，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2019年7月24日做出工程维修造价鉴定，维修费为1,343,281.40元。涉案工程质量及维修费用的鉴定报告在（2018）新4022民初468号案件中均经过双方当事人质证，因质量维修费用是独立的诉，（2018）新4022民初468号案件审理过程中建议龙马公司另案诉讼解决质量维修费问题，故在（2018）新4022民初468号案件中对涉案修复费用未一并处理。一审法院认为，龙马公司将该工程转包给殷永红施工并签订协议书，该工程经鉴定存在质量问题，修复该缺陷所需的费用为1,343,281.40元。工程质量系由施工方原因造成，故殷永红应当赔偿因工程质量问题产生的修复费用。鉴定费在（2018）新4022民初468号案件中已处理，故对龙马公司主张鉴定费由殷永红承担，不予支持。龙马公司未提供证据证实实际发生了交通费，故其主张殷永红承担交通费的请求不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、殷永红于判决生效之日起三十日内给付江西龙马建设集团有限公司工程修复费1,343,281.40元；二、驳回江西龙马建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16,890元，由殷永红负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，对于涉案工程的质量问题，经龙马公司申请，一审法院委托新疆红滙建筑建材检测有限公司、新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2019年6月20日、2019年7月24日分别作出涉案工程质量及工程拆除、修复费用鉴定报告，质量鉴结论为1．（北1-1～北1-7、北2-5～北2-7）饲喂通道混凝土地面厚度不符合设计及施工验收规范的要求，建议后期施工时重新施工处理；2．（北1-1～北1-7、北2-5～北2-7）漏粪地板混凝土地面厚度不符合设计及施工验收规范要求，建议后期施工时重新施工处理；3．（北1-1～北1-7、北2-5～北2-7）饲喂通道混凝土强度推定值满足设计图纸C20要求；4．（北1-1～北1-7、北2-5～北2-7）漏粪地板两侧混凝土基础均存在不同程度冻伤情况，建议后期施工时凿除受损混凝土后再采用高标高混凝土重新浇筑；5．（南3-9、南3-8）A轴交1-35室外散水存在不同程度冻伤现象，建议维修处理；上述问题处理前，应制定详细施工处理方案，项目处理完毕后应按照现行验收规范重新验收。涉案工程拆除、修复造价鉴定结论为1,343,281.40元。本院认为，本案争议焦点为：一、一审程序问题；二、诉争工程质量问题。关于争议焦点一。一审法院按照龙马公司提供的殷永红住址及联系电话给殷永红邮寄开庭传票、起诉状等文件，但因电话停机导致邮件被退回，故一审法院按照法律规定公告送达并无不当。公告期满，一审开庭审理中，殷永红无正当理由未参加庭审，故一审法院缺席审理符合法律规定，殷永红主张一审公告送达及缺席审理违反法律规定的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。鉴定报告系证据的一种，涉案质量鉴定报告及修复费用报告均在（2018）新4022民初468号案件审理中经殷永红质证，殷永红仅表示对两份鉴定报告真实性、合法性、关联性不予认可，并未对两份鉴定报告存在何种具体问题发表质证意见。本案一审审理过程中，龙马公司再次向法庭举证涉案质量鉴定报告及修复费用报告，殷永红无正当理由未参加庭审，视为其放弃举证、质证及辩论的民事权利。涉案两份鉴定报告经法庭举证、质证、认证，不存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等不能作为证据使用的情形，故涉案质量鉴定报告及修复费用报告可以作为本案定案依据。质量鉴定报告载明涉案工程混凝土施工厚度、强度及抗冻不符合混凝土结构工程施工质量验收规范，涉案工程质量问题系因混凝土材料及施工方原因造成，与建设方、总包方及监理方无关联性，故殷永红主张质量问题并非其单方造成，应追加监理单位的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，殷永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,890元，由殷永红负担。本判决为终审判决。                          审  判  长   赵  冬  迪审  判  员  古丽娜孜艾力艾合买提审  判  员   王  帷  嘉                  二 〇 二 一 年 九 月 二 十 九 日                           书  记  员   妮尕尔阿依吐尔逊 百度搜索“马 克 数 据 网”