导致无法审查鉴定意见的造价要素来源与计算方式。（4）中天公司诉前对工程价款主张的额度和子洲县住建局的处理意见共同印证了本案造价鉴定结论虚高。为尽快解决工程延误和交房安置问题，在子洲县住建局主持下出台的处理意见中，采取暂扣凯元公司1000万元工程款作为向中天公司支付工程款的担保措施。该1000万元数据的来源是因为中天公司诉前自身主张的工程款仅为1000万元。（二）一审过程中，在凯元公司与鉴定机构尚处
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案件编号
因案涉工程完成初步验收的时间为2015年7月16日，故该部分欠款的利息起算时间应为2015年7月30日。（二）付至工程结算总价95%的应付时间的确定。首先，从《施工协议书》中有关该部分工程款支付的约定“……工程竣工后完善工程所有资料，三个月内工程结算完成并经有关审计、发包方、与承包方双方确认后支付至工程结算总价的95%……”看，该部分工程款的支付时间应是对工程结算总价完成审计并经双方确认的时间。但截止中天公司起诉之日，案涉工程结算总价既未审计，也未经双方确认，故依据上述约定对支付至工程结算总价95%的支付时间尚不能确定。另，虽然案涉工程未按规定进行竣工验收，中天公司也无证据证明其已向凯元公司提交了工程技术资料及结算报告，但根据中天公司提交的（2020）陕民申2123号民事裁定书及《子洲县住建局关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》记载的内容，以及凯元公司已实际占有使用案涉房屋的事实，可以认定在双方完成案涉工程初步验收的同时，凯元公司已实际占有案涉房屋，只是双方未办理移交手续。其次，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的前提是当事人对付款时间没有约定或约定不明。本案中，虽然付至工程结算总价95%的应付时间尚不能确定，但因竣工验收及工程总造价确认是最终应完成的事项，故《施工协议书》中有关支付至工程结算总价95%的支付时间的约定理应是明确的，该约定不属于没有约定或约定不明的情形。由此，该部分工程款应付时间不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定确认该部分款项的应付时间。因双方对竣工验收及工程款的结算均负有责任，且在中天公司起诉时尚未完成，而凯元公司又在完成初步验收的同时就已实际占有使用案涉房屋。综合分析看，依据公平原则，该部分工程款应付时间按中天公司起诉之日2017年3月24日予以确认较为妥当。（三）质保金返还时间的认定。虽然案涉工程仅完成了协议中约定的初验，并未按规定完成竣工验收，但因凯元公司已于2015年7月16日实际占有使用案涉房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，凯元公司实际占有案涉房屋之日即2015年7月16日，应视为案涉工程竣工日期。又因《施工协议书》中约定“工程质量保修金按国家建筑保修管理条例执行，竣工2年期满后一月无息返还”，故案涉质保金应于2017年8月16日予以返还。依据《施工协议书》第十六条约定“……2.发包方违反本协议第九条约定，逾期支付工程价款的，总逾期不超过一个月不视为违约。如逾期超过一个月，一个月以后，每超过一日承担本次应付工程价款0.03%的违约金”，付至已完工程造价85%时以及付至工程结算总价95%的欠付款利息的起算时间应按应付时间相应顺延一个月。故付至已完工程造价85%时的欠付款利息应自2015年8月31日起至2017年4月24日止；付至已完工程造价95%时的欠付款利息应自2017年4月25日起至实际清偿之日止；质保金利息应自2017年8月17日起至实际付清之日止。第三，关于各期欠付工程款利息计付基数的认定。（一）质保金数额的认定。虽然《施工协议书》第九条约定预留质保金的比例为总造价的5%，高于《建设工程质量保证金管理》第七条有关预留质保金的比例不得高于总造价的3%规定，但因《建设工程质量保证金管理》为部门规章，故《施工协议书》中有关预留质保金比例并未违反法律、行政法规的强制性规定，该约定对双方当事人具有法律约束力。加之，中天公司对此亦未提出异议，案涉工程预留质保金的比例应按总造价的5%计取。又因应付工程款金额117909361.3元，故本案质保金金额应为117909361.3元×5%即5895468.07元。（二）付至已完总造价的85%时欠付款金额为11484834.43元（应付款117909361.3元×85%－已付款88738122.67元）。（三）付至应付工程款的95%时的欠款金额为23275770.56元（应付款117909361.3元×95%－已付款88738122.67元）。综上，凯元公司作为发包方应向承包方中天公司支付欠付工程款29171238.63元及利息（以11484834.43元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按日0.03%利率标准计算；以23275770.56元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按日0.03%利率标准计算；质保金利息以5895468.07元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起直至实际付清之日，按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。焦点三，中天公司对案涉工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述规定，因中天公司为案涉工程的承包方，其起诉时并未超过工程价款优先受偿的六个月除斥期间，故中天公司要求对案涉工程折价或拍卖价款在欠付工程款范围内优先受偿的请求，予以支持。焦点四，凯元公司要求中天公司赔偿1000万元损失的请求应否予以支持。凯元公司主张的1000万元损失由两部分组成：1.凯元公司主张因中天公司遗留不合格工程给其造成的损失1671822.02元；2.支付购房业主违约金、补偿款合计7139738.74元。第一，关于凯元公司主张因遗留不合格工程给其造成的损失1671822.02元的理由是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，因案涉工程仅完成初步验收并未完成竣工验收，凯元公司就使用案涉工程。加之，凯元公司并未提交其已按《施工协议书》第六条第5项约定“保修期间，乙方在接到甲方修理通知之日后15天内派人修理。否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因而产生的返修费用甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付”向中天公司履行维修通知的相关证据，故对凯元公司要求中天公司向其赔偿1671822.02元的请求不予支持。第二，关于凯元公司要求因中天公司逾期交房给其造成损失7139738.74元的请求应否予以支持的问题。（一）有关实际开工时间的认定。中天公司依据其提交的2份《施工许可证》、2份《竣工验收表》、4份《竣工验收记录表》中记载的时间，主张2＃、4＃、5＃楼开工时间为2012年6月28日，1＃、3＃楼的开工时间为2014年9月24日，凯元公司依据双方签订的两份《施工协议书》主张案涉工程的开工时间为2011年9月1日。一审法院认为，首先，因本案中的发包人或监理人未发出开工通知，且双方提交的证据均不能证明实际开工的具体时间，故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项“发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期”之规定，对案涉工程实际开工时间进行认定。其次，虽然案涉工程分一期、二期，但依据双方签字确认的有关案涉签证单、联系函记载的时间，可以认定案涉一、二期工程应是同时开工的，且开工时间早于2011年11月。故中天公司提交的《施工许可证》《竣工验收表》《竣工验收记录表》中记载的开工时间并非实际开工时间。又因双方实际履行的《施工协议书》第四条第1项载明“工期2011年9月1日至2013年10月30日前完工，总工期为日历天，具体开工日期以实际进场日期为准。地下室在2011年11月30日前主体完工至正负±0.00”，在双方提交的证据均不能证明“实际进场日期”的情形下，依据前述司法解释规定，应以《施工协议书》中有关工期的约定确定案涉工程的实际开工日期，即案涉工程的实际开工时间为2011年9月1日。（二）有关案涉工程是否存在逾期完工的问题。1.根据案涉两份《施工协议书》中有关工期的约定，案涉工程应于2013年10月30日前完工。2.虽然案涉工程未按规定进行竣工验收，但依据查明的事实可以认定凯元公司已于2015年7月16日实际占有案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，凯元公司实际占有使用案涉工程之日应视为案涉工程的竣工之日，故2015年7月16日视为案涉工程的竣工日期。3.中天公司以设计变更、工程量增加为由主张其不承担逾期完工责任问题。依据《施工协议书》中第四条第2项约定，非承包方原因，造成工程停工的工期经发包方、监理方签字确认后顺延。虽然案涉工程存在多项变更，也有增减工程量的情形，但因中天公司提交的证据并不能证明双方就此达成顺延工期的事实，故对于中天公司所称因工程存在变更、工程量增加，工期延误责任在凯元公司的主张不能成立。4.行政监督部门发送停工通知造成工期延误问题的认定。因案涉工程2＃、4＃、5＃楼是于2012年7月6日取得的《建设施工许可证》，1＃、3＃楼是于2014年11月21日取得的《建设施工许可证》，而依据榆林市城乡建设规划局于2012年7月18日向中天公司、凯元公司发送的《建设工程质量安全停工通知书》，该通知载明“经检查，你单位施工的子洲蓝海别苑1＃、3＃工程，违反了《建筑法》第64条、《陕西省建筑工程质量和安全生产管理条例》第15条，其表现为：1.未办理中标通知书、施工许可证、规划许可证；2.未办理监督申报手续。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，经当地建设工程管理部门复查后将整改结果书面报我局，经核查后通知复工”；子洲县建设工程质量安全监督站于2012年8月31日向中天公司、凯元公司发送编号为子建质安监督（2012）停字第（08）《停工通知书》载明“经检查，你单位在建的子洲县，工程违反《建筑法》第64条、《建设质量安全管理条例》第46条、《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条第2款，未办理工程用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证、工程质量监督手续、中标通知书。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”；2013年4月16日，向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（04）《停工通知书》载明“经检查，你单位承建的榆林子洲蓝海别苑1＃、2＃、3＃、4＃、5＃工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第43条（1＃-5＃塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记）；第十五条、第六十条（1＃、3＃未办理监督注册手续、施工许可证）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”；2013年5月29日，向中天公司、凯元公司及监理方发送编号为子建质安监督（2013）停字第（19）《停工通知书》载明“经检查，你单位在建的子洲县蓝海别苑工程违反《陕西省建设工程质量和安全管理条例》第四十三条（施工升降机未进行检测、使用登记、应停止施工）；第六十条（违反基本建设程序，擅自开工，应停止施工）；违反了《建设工程施工条例》第五十七条（未取得施工许可证，擅自施工，应停止施工）。现通知你方立即停止违规行为，进行整改，并将整改结果反馈我站，经核查后再通知复工”，以上内容可以认定，2＃、4＃、5＃楼被行政监督部门通知停工是因中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记所致；1＃、3＃楼被通知停工原因除中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记外，主要原因应是凯元公司未办理规划许可证和施工许可证所致。因此，2＃、4＃、5＃楼被行政监督部门通知停工责任方为承包方即中天公司，由此，2＃、4＃、5＃楼因整顿造成的工期延误应由其承担；1＃、3＃楼工程被行政监督部门通知停工，双方均有责任，凯元公司应承担主要责任。有关1＃、3＃楼工期延误天数及责任的认定。首先，因1＃、3＃楼《停工通知》载明的最早时间是2012年7月18日，而《施工许可证》取得载明的时间是2014年11月21日，在不考虑双方责任以及工程是否实际停工的情况下，1＃、3＃楼工期顺延天数合计为823天。其次，虽然凯元公司提交的证据尚不足以证明在整顿期间经其协调案涉工程及时得以恢复施工的事实，但因双方提交的工程签证单及联系函显示，在行政监督部门通知整顿期间（2012年7月18日至2014年11月21日），1＃、3＃楼仍存在施工的事实，鉴于依据现有证据对在整顿期间经凯元公司协调后实际施工天数无法作出具体认定。结合发包方应承担主要责任、承包方承担次要责任之因素，综合考虑，酌定1＃、3＃楼顺延工期按20个月计算较为妥当。据上所述，1＃、3＃楼工期应顺延至2015年6月30日；2＃、4＃、5＃楼无顺延工期的情形。依据《施工协议书》中有关工期的约定，即“2011年9月1日至2013年10月30前完工”，因1＃-5＃楼实际交房的时间是2015年7月16日，故1＃、3＃楼属按期交房的情形；2＃、4＃、5＃楼逾期交房467天。凯元公司提交了其向业主赔偿逾期交房违约金、补偿金的收款收据，但仅凭收款收据尚不足以认定实际已经支付的事实，何况还包含有1＃、3＃楼业主部分，故对凯元公司要求中天公司向其赔偿业主违约金、补偿金7139738.74元的主张，不予支持。《施工协议书》第十六条第3项有关逾期交房约定：“承包方违反本协议第四条约定，逾期工期，每逾期一日，承担本次应完成工程量工程价款2000元的违约金”中天公司对2＃、4＃、5＃楼逾期交房均为467天，故中天公司应向凯元公司支付每栋楼逾期交房违约金93.4万元（2000元／天×467天），2＃、4＃、5＃楼逾期违约金合计280.2万元。焦点五，中天公司应否配合竣工验收并交付案涉工程施工资料。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：……（二）有完整的技术档案和施工管理资料；(三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告……”根据上述规定，建设工程的承包方，依法不但要参加发包方组织的竣工验收，而且要提交完整的技术档案和施工管理资料。本案中，虽然中天公司提交的2份《竣工报告》、5份《单位工程质量竣工验收记录》能够证明其于2015年7月16日向监理单位提交了竣工验收报告，但从《单位工程质量竣工验收记录》记载的内容看，1#-5#楼均无勘察单位验收记录，1#楼只有施工单位、监理单位盖章，3#楼只有监理单位、施工单位、设计单位盖章。因此，2015年7月16日竣工验收实际是按《施工协议书》第九条第4项约定对案涉工程进行的初验，并非是对案涉工程进行的竣工验收。中天公司亦无证据证明其已向凯元公司提交了案涉工程完整的技术施工管理资料，由此，凯元公司要求中天公司配合竣工验收并交付案涉工程施工资料的请求于法有据，予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、凯元公司在15日内向中天公司支付欠付工程款29171238.63元及利息（以11484834.43元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按日0.03%利率标准计算；以23275770.56元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按日0.03%利率标准计算；质保金利息以5895468.07元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中天公司对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程款29171238.63元范围享有优先受偿权；三、中天公司在15日内向凯元公司支付逾期交房违约金2802000元；四、中天公司在15日内向凯元公司交付完整的技术资料三套，并在凯元公司组织竣工验收时予以配合；五、驳回中天公司的其他诉讼请求；六、驳回凯元公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费364856元，由中天公司负担200670.8元，凯元公司负担164185.2元；反诉案件受理费40900元，由中天公司负担11452元，凯元公司负担29448元；诉讼保全保险费用90000元，由中天公司负担49500元，凯元公司负担40500元；保全费5000元，由中天公司负担2750元，凯元公司负担2250元；工程造价鉴定费151万元（第一次鉴定费88万元，第二次鉴定费63万元），中天公司负担122.65万元（151万元×55%）；凯元公司负担28.35万元。中天公司上诉称：（一）凯元公司欠付中天公司工程款为36478850元（122324093.99元-85845243.99元），一审判决认定凯元公司欠付工程款数额错误。1.凯元公司已付代付款金额为85845243.99元，一审判决认定为88738122.67元有误。（1）凯元公司实际代付中天公司商品混凝土款为105万元，一审判决认定商品混凝土款3368560.68元有误。首先，案涉工程商品混凝土供应单位盛兴源公司。凯元公司自己统计的落款日期为2017年8月31日的《代付中天付商砼款》及所附凭证显示，凯元公司代中天公司实际支付商品混凝土货款共计105万元，与2015年11月15日的《代付款清单》所列商品混凝土款3368560.68元明显不符，应按照凯元公司实际代付的105万元认定商品混凝土代付款。其次，2013年6月4日中天公司、凯元公司及盛兴源公司三方签订的《协议书》第1条约定：“盛兴源公司所供子洲蓝海别苑项目1#、2#、3#、4#、5#楼商品混凝土款，其中的80%由中天五建公司子洲蓝海别苑项目部支付，剩余20%商品砼款由凯元公司代中天五建公司项目部支付给盛兴源公司。”《协议书》签订后，凯元公司代中天公司向盛兴源公司实际支付商品混凝土货款共计为105万元，盛兴源公司与中天公司均认可凯元公司代付商品混凝土款105万元。最后，案涉工程商品混凝土买卖合同纠纷另案中，陕西省榆林市中级人民法院（2016）陕08民终482号民事判决认为，“该证据不能证明凯元公司已将该3368560.68元支付给了盛兴源公司，故对其证明目的不予采信”。（2）一审判决不予扣减所列电缆款574318元错误。首先，《补充鉴定意见》工程造价中未计入电缆费用，该意见中电缆电线以0计入，说明造价未计入该费用。其次，凯元公司2020年12月3日《凯元公司对已付款项的说明》目录第九项中载明，鉴定中如电缆电线确实以0计入，同意扣除574318元电缆款。因此，应从中扣减电缆款574318元。2.案涉工程造价应为122324093.99元，一审判决认定应付工程款金额为117909361.3元有误。（1）一审判决扣减2607112元钢筋款错误。首先，按照工程定额，根据图纸计算材料用量及价款是造价计算的依据，图纸计算用量与实际用量会有差异，即有的材料用量、价款高于实际用量，有的材料用量、价款还会低于实际用量。案涉工程图纸计算钢筋材料用量高于实际用量，符合定额计价规则及计价惯例，因此，不应扣减钢筋差量金额2607112元。其次，案涉工程不存在合同约定的“原预算”情形，钢筋差量与《施工协议书》第十一条约定无关。一审判决以“《施工协议书》第十一条有关材料供应及单价确认约定，其中钢材、混凝土按本协议第八条第5项不做下浮，由甲乙双方根据施工进度按市场价格认质、认价与原预算单价的差额按价差处理”为依据扣减2607112元钢筋款错误。（2）一审判决扣除±0以下部分的超高降效金额1078326.86元有误。首先，案涉工程位于陕西省榆林市子洲县，榆林市工程计价常规作为超高降效计取的预算操作模式不分±0以下和以上工作内容。其次，双方提供的结算书关于超高降效的内容操作模式完全一致，均未以±0以下和以上进行区分。（3）一审判决依据《施工协议书》第八条第9项之约定，认定分包管理费645940.55元不计入造价错误。鉴定单位在计算配合费时，对案涉工程分包工程进行了分类计算，因此《补充鉴定意见》中“管理费”实际为《施工协议书》第八条第9项约定的“总包服务费用”。一审判决曲解《补充鉴定意见》中的总承包服务费和分包管理费的表述，仅计取总承包服务费130902.23元，未计入分包管理费645940.55元，应予纠正。（4）一审判决扣减小于1万元签证金额83353.28元有误。施工中，现场发生的许多1万元以下的增量，双方未办理签证，但是办理了增加价款的签证，双方就此增加价款的金额已达成合意，应予计取，否则完全不用办理签证，因此，不应扣减双方已达成签证所增加的金额83353.28元。（二）一审判决认定案涉工程2#、4#、5#楼逾期交房467天，判令中天公司承担逾期交房违约金2802000元错误。1.案涉工程2#、4#、5#楼开工日期应认定为2012年6月28日，一审判决认定开工日期为2011年9月1日，与监理单位签发的《开工报告》确定的开工日期及法律规定不符，应予纠正。2.经计算，2#、4#、5#楼工期为790天，开工日期2012年6月28日至2015年7月16日期间为1113天，1113天-790天=323天，该323天工期应当顺延。但一审判决曲解《施工协议书》第四条第2项之约定，错误认定“中天公司所主张的因工程存在变更、工程量增加，工期延误责任为凯元公司的主张不能成立”。案涉工程存在大量工程变更、建筑面积增加、楼体加层等情形导致工程量增加，工程量增加及凯元公司直接分包工程等原因导致工期延长。由此可见，因工程量增加导致工期顺延，无需发包方、监理方签字确认，结合凯元公司欠付中天公司工程款的事实，案涉工程2#、4#、5#楼工期也应顺延。（三）一审判决判令中天公司向凯元公司交付完整的技术资料，并在凯元公司组织验收时予以配合，应予纠正。案涉1#至5#楼《工程质量竣工验收记录》中均载明施工资料齐全、有效、符合规范，且中天公司在五份《工程质量竣工验收记录》上均加盖了公章，已完成验收配合义务，事实上也移交了技术资料。虽然《工程质量竣工验收记录》缺少部分单位印章，但均有中天公司盖章，应当认定中天公司已参加验收并完成了配合义务。综上，请求：1.改判一审判决第一项为：凯元公司向中天公司支付工程款36478850元及利息（以18130235.9元为基数，自2015年8月31日起至2017年4月24日止，按照日0.03%的利率标准计算利息；以30362645.3元为基数，自2017年4月25日起至实际清偿之日止，按照日0.03%的利率标准计算利息；质保金利息以6116204.7元为基数，自2017年8月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至实际付清之日计算利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.改判一审判决第二项为：中天公司对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程款36478850元范围内享有优先受偿权；3.撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回凯元公司的反诉请求。凯元公司答辩称：（一）一审判决扣除混凝土款、电缆款、钢筋差价款、超高降效费、小于1万元的签证价款、分包管理费等费用，均符合行业规定、合同约定、一般交易规则，应当予以维持。1.一审判决以双方确认的数额认定凯元公司代付商品混凝土和电缆款正确。（1）2017年8月31日统计的是2013年至2014年期间凯元公司为中天公司向盛兴源公司员工高亮代付六笔商品混凝土款105万元，这105万元只是代付商品混凝土的部分款项，并不是只代付了105万元。（2）《补充鉴定意见》中《电气设备安装工程部分项工程量清单计价表》已将电缆安装价款1105711.95元计入，一审判决按照双方确认的代付电缆款作为已付款予以核减正确。（3）案涉工程的钢筋全部由凯元公司提供，鉴定机构按照定额所计算的钢筋量和价格均超过实际，一审判决扣除差价款，实质上将鉴定意见中的这部分材料款作为“甲供材”扣除，符合实际情况。事实上，还应扣除相应的规费、税金。（4）《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》明确规定，超高降效只计取±0以上的工程项目，鉴定机构只单列±0以下工程超高降效费为1078326.86元正确。（5）一审判决扣除小于1万元的签证价款、分包管理费，符合《施工协议书》的约定。（二）《施工协议书》明确约定了工期，且施工期限只有经过发包方、监理方确认后方可顺延，中天公司工期延误应为670天。凯元公司逾期交房造成的实际损失为7139738.74元，后期还要向购房户承担逾期办证的违约责任。一审判决未按照约定，仅认定少部分逾期完工的时间，中天公司承担的违约责任远不足以弥补凯元公司因逾期交房所承担的损失。（三）中天公司作为施工单位，施工完毕后向建设单位移交施工资料、配合工程验收是其法定义务，也是合同义务。（四）中天公司请求支付工程款36478850元没有合法依据，请求优先受偿不符合立法精神，请求的贷款利率不符合双方的约定。综上，请求依法驳回中天公司的上诉请求。凯元公司上诉称：（一）一审期间的鉴定意见不具有合法性、有效性和可采性，应当更换鉴定机构重新鉴定。1.鉴定意见的基础性合同依据错误，在该错误基础上进行修正的补充鉴定意见应为无效。（1）中天公司在明知两份中标合同文件并非双方当事人之间真实意思表示，且在明知两份中标合同文件并非实际履行的合同的情形下，不仅以该两份中标合同文件作为其主张工程款的请求权事实基础，还坚持以该两份虚假和无效的中标合同文件作为鉴定依据。（2）本案鉴定机构直接否定未备案的两份《施工协议书》，认定两份中标合同文件有效，并以此作为鉴定的依据，与一审判决认定两份《施工协议书》有效、中标合同无效的结论不符。（3）一审法院委托鉴定时没有确定合法有效的基础性合同依据，也没有告知鉴定机构应当分别作出鉴定意见。一审法院对证据的真实性及其效力未严格进行判断，是造成鉴定意见无效的根本原因。2.《补充鉴定意见》是在原鉴定意见的基础上进行修补的产物，不具有合法的前提条件，后又被凯元公司多次反复提出异议，且无法合理解决鉴定瑕疵，不应当被采信。（1）《补充鉴定意见》对建筑施工领域行政主管部门发布的定额解释效力进行错误解读，导致鉴定意见的造价因素不具有合法性。（2）鉴定机构毫无根据地按照中天公司单方所列分包工程造价进行计价单列。（3）鉴定机构以资料太多为由拒绝提供鉴定工作底稿案件名称
导致无法审查鉴定意见的造价要素来源与计算方式。（4）中天公司诉前对工程价款主张的额度和子洲县住建局的处理意见共同印证了本案造价鉴定结论虚高。为尽快解决工程延误和交房安置问题，在子洲县住建局主持下出台的处理意见中，采取暂扣凯元公司1000万元工程款作为向中天公司支付工程款的担保措施。该1000万元数据的来源是因为中天公司诉前自身主张的工程款仅为1000万元。（二）一审过程中，在凯元公司与鉴定机构尚处于对《补充鉴定意见》提出书面异议和答复期，尚未完成对《补充鉴定意见》的质证程序的情形下，一审法院径直以该鉴定意见为定案依据作出判决，严重侵害了凯元公司应当享有的法定的完整质证权，构成程序违法。事实上，2020年12月18日凯元公司对《补充鉴定意见》即提出了书面异议，鉴定机构于12月23日向一审法院提交了书面答复意见，凯元公司于12月25日收到一审法院寄来鉴定机构的书面回复意见后，又于12月30日向一审法院和鉴定机构分别邮寄了《关于2020年12月23日鉴定公司回复的答复和说明》的书面异议文件，鉴定机构于2021年1月6日向一审法院作出书面回复，一审法院又于1月14日将鉴定机构的本轮回复意见邮寄至凯元公司，并要求凯元公司明确对本轮答复意见的主张。但在凯元公司等待一审法院补充庭审质证的情形下，一审法院却于2020年12月29日作出判决。（三）按照现有造价鉴定结论，应当将中天公司未实际施工的工程价款，包括土方、基坑支护、消防工程、楼宇自控、电视、电话、网通、监控系统、电梯、高低压配电、天然气安装、室外景观等《施工协议书》中明确约定的甩项工程与蓝海别苑一期《中天公司施工说明》中确定的其他实际施工甩项等（生活水泵房、冷却塔工程、通风工程、锅炉房制冷机房工程、门窗工程、金属工程）未施工部分的工程造价全部扣除，还应扣除鉴定机构应扣而未扣除的37项工程项目。总鉴定造价135730458.8元减去应扣除价款40418700元后，凯元公司应付中天公司工程款总额为95311758.83元，下浮8%后凯元公司实际应付工程款为91510284.92元，凯元公司已经实际支付工程款96524895.25元（对账单总额87672880.02元+2014年甲供材料统计数额3242485.58元+电费1019242.65元+遗漏款项3046000元+财务遗漏1000000元+遗漏电费544287元=96524895.25元），足以认定凯元公司并不欠付中天公司工程款，故应驳回中天公司的诉讼请求。（四）一审法院关于工程款优先权的判决，不具有现实必要性且缺乏合理性，直接损害第三方合法权益。1.中天公司主张的工程价款优先受偿权已超过法定期间。中天公司自己主张，案涉工程于2015年7月16日验收，应从2015年7月17日起支付工程价款。按照相关司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。据此，中天公司主张工程价款优先受偿权的截止期限为2016年1月16日，且该六个月期限属于除斥期间，不适用有关中止、中断或延长的规定。即使依据2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权最长不得超过18个月审理法院
自发包人应当给付建设工程价款之日起算，则中天公司的该项优先权最终截止日为2017年1月16日。中天公司于2017年3月24日起诉，亦明显超出该期限。2.建设工程价款优先权制度的设立是为保护农民工权益，本案工程款进度的支付已超过85％比例，不存在对农民工工资的拖欠。中天公司在本案中也没有举证证实其行使工程价款优先权有现实必要性。3.工程建设成果的主要价值构成包括土地使用权价值、工程物化价值等综合因素，但以土地使用权价值为主。本案中，工程物化成果既包括被安置居民的权益，也包括政府对安置房享有的共有权，还包括商品房买受人的合法权益。一审法院未考虑适当比例原则，机械保护工程价款优先受偿权明显不当。4.中天公司本身存在延误工期467天的履约过错，却诉请主张对全部工程价款行使优先权，显然不当。5.在政府移民安置对象和大多数商品房善意买受人已经入住的情形下，对工程整体进行拍卖的现实可行性已经丧失。6.一审判决未考虑本案保全标的物的价值已经足额保护了中天公司的执行利益，在此情形下仍然支持中天公司对整体工程行使优先权，构成过度保护。（五）凯元公司的反诉请求应当得到支持。1.中天公司没有举证证明工期延误得到发包方或监理方的合法签证顺延，而顺延工期应当经发包人或者监理方签证等方式确认，故工期延误的责任主要在中天公司。2.一审判决以四份停工通知为据，推定从第一份停工通知到最后一份停工通知之间的所有期限都是工期顺延期，明显不当。中天公司并未依据停工通知而停工。3.中天公司拒绝交付工程资料，拒绝配合履行工程验收，负有履约过错。中天公司至今未能完成不动产所有权登记程序，在政府移民安置任务绝对不能拖延的背景下，中天公司此举导致本案工程被迫在未经验收的情形下投入使用。4.中天公司因延误工期而导致凯元公司对第三方承担了违约赔偿责任，该损失与中天公司的违约行为直接相关，凯元公司有权追偿。（1）依据凯元公司所举证据第一组收款收据以及第四组《商品房买卖合同》六份与《违约金明细表》一份，凯元公司出售案涉房屋时与业主约定的交房时间均为2013年10月30日前，签订的《商品房买卖合同》中所载交房时间与双方签订并实际履行的《施工协议书》中约定工期时间一致。（2）《违约金明细表》中附各购房业主姓名、房号、商品房买卖合同编号、身份证号、合同价、联系电话、违约金数额、建筑面积及补偿款数额等信息，结合凯元公司向业主支付违约金的收款收据，足以证明因中天公司逾期交付致使凯元公司支付购房业主违约金、补偿款共计7139738.74元。（3）凯元公司反诉的其他损失，亦有第六组证据证实。中天公司遗留不合格工程发生的费用清单、住户损失理赔单、工程签证单及相关资料，证明因中天公司中途撤场，对其遗留的不合格工程，经凯元公司采取补救措施，产生损失1671822.02元，该类损失亦应由中天公司承担。综上，请求:1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项和第六项，维持一审判决第四项、第五项；2.改判驳回中天公司的本诉请求，支持凯元公司的反诉请求，或以事实不清、程序违法等法定事由将本案裁定发回重审。中天公司答辩称：（一）鉴定机构运用专业知识和技术手段作出的鉴定意见应作为认定案件事实的依据，凯元公司称《补充鉴定意见》不具有合法性、有效性，要求重新更换鉴定机构重新鉴定，从造价鉴定总额中扣除40418700元等理由，不能成立，其目的是为了拖延诉讼，拖延工程款的支付。1.凯元公司多次对《补充鉴定意见》提出异议，双方多次质询鉴定机构，鉴定机构已经对凯元公司的意见充分考虑，对于合理部分已经采纳。凯元公司要求核减的工程造价项目和数额，曾多次重复提出，作为专业资质的造价鉴定机构没有采纳，说明其理由不成立。2.经一审法院同意，鉴定机构向一审法院提供了刻录有工程计算过程的电子版和综合单价组成明细电子版的光盘，已转交凯元公司和中天公司。3.《补充鉴定意见》的总工程造价为122324093.99元（包含分包管理费和总承包服务费776842.78元），若全部认定该造价，经计算的工程造价仅为1477.48元／㎡，榆林市同时期的工程造价约为1800元／㎡，说明《补充鉴定意见》不存在虚高，且该造价对凯元公司有利。4.2015年7月7日子洲县住建局出具的《关于蓝海别苑商品房建设有关问题的处理意见》第三条并非仅扣凯元公司1000万元工程款，如果启动第二批移民搬迁分房，还将视决算情况扣款，用于支付中天公司的工程款。凯元公司认为欠付工程款仅为1000万元，造价虚高的理由不能成立。（二）凯元公司认为已付工程款为96524895.25元，与事实不符，实际已付款应为85845243.99元。1.凯元公司主张的2014年甲供材料统计3242485.58元，《补充鉴定意见》中已经处理，不应计入已付款。2.凯元公司主张的电费1019242.65元，一审判决已计入已付款中，凯元公司本身也在项目现场用电。3.凯元公司所谓的遗漏电缆款544287元，理由不能成立。4.双方依据郑琴孝实际收款情况，确认郑琴孝收款31306080元，收据总额与实际付款金额一致。凯元公司主张遗漏款项3046000元和财务遗漏100万元的理由不能成立。（三）中天公司就案涉工程价款享有优先受偿权有法律依据。凯元公司关于不应支持中天公司优先受偿权的理由不能成立。（四）凯元公司要求中天公司承担逾期交房损失7139738.74元及工程质量不合格损失1671822.02元的请求不能成立。1.案涉1#、3#楼不存在工期延误的情形。2.案涉2#、4#、5#楼，按照监理公司盖章签署的《开工报告》，应当顺延323天工期，而且工作联系单、设计变更单、工作鉴证单等证据显示，是凯元公司提出工程变更、增加工程量等原因导致工期延误，责任在凯元公司一方。此外，榆林市城乡建设规划局、子洲县建设工程质量安全监督站多次发出停工通知，也导致工期延误。3.凯元公司主张工程质量不合格损失1671822.02元的理由不能成立。中天公司已提交《工程竣工验收报告》，建设单位作为工程竣工验收组织单位，凯元公司仅完成初步验收，其擅自使用工程，所谓的质量不合格损失应由凯元公司自担。综上，凯元公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。二审庭审中，双方当事人对一审判决查明事实部分均无异议。本院对一审判决查明事实部分予以确认。二审期间，凯元公司于2021年6月4日向本院提交了《重新鉴定申请书》一份，申请委托鉴定机构对案涉全部工程价款进行重新鉴定。中天公司向本院提交了三组证据。证据一，2014年11月27日的《工程签证单》，拟证明案涉工程二层及以上楼层电梯前室、走廊墙、地面瓷砖块料由中天公司施工，凯元公司称该部分工程由第三方施工，进而要求扣除所谓费用的理由明显不成立。凯元公司质证称，对证据的真实性有异议，且该证据没有施工单位经办人签字，该《工程签证单》中明确是地下室混凝土施工及添加瓷砖，不能证明二层以上全部工程均为中天公司施工。证据二，案涉工程1#至5#楼《装饰装修分部工程质量验收记录》，拟证明案涉工程的外墙涂料装饰分项工程于2015年7月13日验收合格，凯元公司使用已超过6年，已超出两年保修期限，凯元公司主张外墙涂料装饰为不合格工程的理由不能成立。凯元公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，并称其主张的是在保修期内的维修费而非保修期外。证据三，案涉工程1#至5#楼《建筑给排水及采暖分部工程质量验收记录》，拟证明案涉工程地暖工程质量合格。凯元公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可，并称其所主张的质量赔偿金是在保修期内发生的维修费，并非保修期外。本院认为，凯元公司对于证据一的真实性虽然提出异议，但未提供相反证据予以反驳，故对证据一的真实性及证明目的予以采信。对于证据二、证据三，该两份证据上有监理单位、勘察设计单位的盖章，能够证明中天公司所施工的案涉外墙涂料装饰、地暖部分工程质量合格，故对证据二、证据三的证明力予以认可。凯元公司向本院提交了七组证据。第一组，住房和城乡建设部制定的《建设工程造价鉴定规范》、中国造价工程管理协会制定的《2013工程量清单计价规范》，拟证明鉴定机构出具的《补充鉴定意见》明显存在瑕疵，不符合《建设工程造价鉴定规范》《2013工程量清单计价规范》规定的形式要件，存在没有鉴定人签字并加盖执业专用章的落款，没有鉴定过程分析，没有明确具体规定的鉴定意见，没有附加税现场勘验与测绘报告等瑕疵。中天公司质证称，对该组证据的真实性予以认可，但认为这些仅为规范性文件，对其证明目的不予认可。第二组，2011年第三期《榆林市建设工程材料价格信息》，拟证明鉴定机构虽然认定案涉工程开工日期为2011年8月，但未按照上述文件规定计算材料价格，致使鉴定材料价格高于约定的信息价。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但是《补充鉴定意见》明确了计价标准，符合合同约定和法律规定。第三组，《关于对凯元公司2020年12月29日疑义的答复》，拟证明一审法院程序违法，在鉴定机构未完成答复、确定鉴定意见前作出判决，剥夺了凯元公司的质证权。中天公司质证称，对该证据的真实性认可，但对其证明目的不认可，并称凯元公司多次重复提出异议，鉴定机构出具的上述疑义答复，实际上并未调整案涉工程造价，该答复并未影响一审法院关于造价结论的认定结果，凯元公司的异议并不成立。第四组，陕建发[2011]277号《陕西省住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》，拟证明根据该文件规定，只对人工费调增部分计入差价，而鉴定机构按照调增后的人工费直接计入，使得人工费附随的规费、措施费、税金等一并计入，鉴定机构将人工费直接计入工程造价，导致工程造价款高出近千万元，不是仅仅单列的533万元。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但在一审过程中鉴定机构已按照该文件的要求对人工费进行了调整，结果正确。第五组，中华人民共和国住房和城乡建设部公告第193号《建设工程施工质量验收统一标准》，拟证明根据该文件规定，建筑工程质量验收程序是完工后施工单位先自检，再由总监理工程师对工程质量进行竣工验收，经施工单位对存在问题整改后，最后由施工单位向建设单位提交工程竣工验收报告，申请竣工验收。中天公司提供的监理单位盖章的《工程竣工验收报告》，只是案涉工程的竣工预验收报告。中天公司质证称，对该证据的真实性予以认可，但根据该文件规定，工程验收的组织方在于建设单位凯元公司，中天公司在相关的竣工验收记录上已经盖章，至于其他单位是否盖章，应当由建设单位进行组织。第六组，《机械土方回填压实协议》《蓝海别苑合同外工程清单》《土方回填协议》《蓝海别苑小项工程清单》《回填土购买协议》《土方回填运输协议》《土方运输协议》等，拟证明土方工程按照《施工协议书》的约定为甩项工程，且工程实际上由凯元公司完成，《补充鉴定意见书》中计算土方工程价款错误，一审判决未扣除单列的土方回填内容中的机械费错误。中天公司对上述证据的真实性、合法性不认可，理由是：鉴定机构对工程造价进行鉴定时凯元公司并未将所有这些资料提交鉴定机构；鉴定机构在对凯元公司的异议答复中明确表示凯元公司关于机械费这一项未提供相关资料和证据；而且这几份协议也均是与无资质的案外人签订，不具有客观性，不符合法律规定，是无效的。第七组，电费票据49张，拟证明《补充鉴定意见书》中应将电费1113206.64元全部扣除。中天公司质证称，凯元公司在一审诉讼中已经提交了这些单据。事实上，案涉工程施工现场不仅中天公司用电，凯元公司自身也用电。一审判决已经扣除了凯元公司主张的电费款1019242.65元，除此之外的所有电费应该由其自身承担，这是根据双方施工行为已经确定的。二审庭审后，凯元公司于2021年8月16日向本院提交了陕西省水务集团子洲县供水有限公司出具的《收款证明》，拟证明供水公司收到11.5万元的水费，该笔款项应列入代付款中。本院认为，第一组、第二组、第四组、第五组证据系建设工程施工领域客观存在的规范性文件，不足以支持凯元公司的主张，能否证明鉴定机构出具的《补充鉴定意见》形式上存在瑕疵及鉴定结论错误，还需要结合本案查明的相关事实予以判断。第三组证据，能够证明一审法院在康胜造价公司对凯元公司的疑义答复前已作出生效判决却仍然要求凯元公司对鉴定机构出具的疑义答复提供质证意见，程序上确实存有瑕疵，但是否因此侵害了凯元公司的质证权进而构成程序违法，本院将在说理部分进一步阐释。第六组证据系凯元公司与案外人之间签订的协议，其真实性及与本案的关联性缺乏相应证据支持，因而不予采信。第七组证据，凯元公司在一审期间向法院提交了交纳电费的相关凭证所属地区
共计1019242.65元，中天公司对此无异议，一审判决已将该笔费用列入代付款中。二审期间，凯元公司又称其实际代交的电费款为1113206.44元，但提供的相关电费凭证不能证明是因案涉工程代付电费形成，故不予采信。凯元公司二审庭审后提交的《收款证明》，未附相关付款凭证，不能证明是因案涉工程产生的代付水费，不予采信。本院认为，本案争议焦点为：（一）本案应否对案涉工程造价重新鉴定；（二）本案欠付工程款数额如何认定；（三）中天公司主张对案涉工程欠款享有优先受偿权是否应当得到支持；（四）中天公司逾期交工的违约责任应当如何确定；（五）中天公司应否向凯元公司交付完整的施工技术资料并配合验收。案涉工程为商品住宅项目，根椐2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目。但是，根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。2011年8月29日凯元公司与中天公司签订的两份《施工协议书》，虽然属于没有经过招标而签订合同的情形，但是由于在一审过程中，国家关于必须招标工程项目的范围规定发生了变化，案涉工程已不再属于必须招标的工程项目。因此，一审判决认定2011年8月29日凯元公司与中天公司自愿签订并实际履行的两份《施工协议书》有效，并无不当。当事人对此亦无异议。（一）关于本案应否对案涉工程造价重新鉴定的问题在一审过程中，中天公司于2018年1月29日向法院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对案涉工程造价进行鉴定。经一审法院委托，康胜造价公司于2019年3月18日出具了康胜[2019]司鉴字第2-0001号《鉴定意见》，嗣后又出具了《对鉴定意见的补正》。凯元公司对《鉴定意见》和《对鉴定意见的补正》不予认可，并提交了《补充委托鉴定申请书》。为此，一审法院向鉴定机构出具了《补充鉴定委托书》，要求鉴定机构对案涉全部工程项目造价以2011年8月29日签订的两份《施工协议书》为依据进行补充鉴定。鉴定机构于2019年12月20日出具了《补充鉴定意见》。一审法院于2020年4月20日组织双方当事人对《补充鉴定意见书》进行质证，鉴定机构委派鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。凯元公司对《补充鉴定意见书》当庭发表了质证意见并提交了书面异议，涉及26个问题。鉴定机构针对凯元公司提出的质疑，于2020年5月28日提交了书面《异议答复》，并于2020年6月16日作出了《补充鉴定意见的补正》。凯元公司对鉴定机构出具的答复意见及补正说明仍有异议，于2020年8月25日对《异议答复》和《补充鉴定意见的补正》再次提出《书面意见》。2020年11月26日，鉴定机构对凯元公司提交的《书面意见》作出了详细答复。2020年12月2日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构对答复意见进行了质证。凯元公司于2020年12月16日对鉴定机构出具的答复意见又提出书面异议，主要内容是对鉴定意见中的分部工程量、综合单价等问题提出异议。2020年12月18日，一审法院再次组织双方当事人及鉴定机构进行了质证。2020年12月23日，鉴定机构作出《答复和说明》。上述过程表明，案涉工程造价的补充鉴定程序是基于凯元公司的申请启动，对于鉴定机构出具的《补充鉴定意见》、异议答复及说明，一审法院多次组织双方当事人进行质证，鉴定机构对于凯元公司提出的异议数次给予书面回复意见，并派鉴定人员出庭接受质询。可见，一审法院充分保障了凯元公司的鉴定申请权、对鉴定结论的质证权、鉴定内容的异议权等诉讼权利。康胜造价公司具有相应资质，鉴定程序合法，一审法院将鉴定机构作出的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。凯元公司上诉称，康胜造价公司出具的《补充鉴定意见》不具有合法性、有效性的上诉理由不能成立，其申请更换鉴定机构予以重新鉴定的主张不予支持。一审法院在康胜造价公司对凯元公司的疑义答复前已作出生效判决，却仍然要求凯元公司对鉴定机构出具的疑义答复提供质证意见，程序上确实存有瑕疵。但是，综观凯元公司对《补充鉴定意见》质证全过程，一审法院曾多次给予凯元公司质证的机会，采纳了凯元公司的部分质证意见，并未实质影响凯元公司对证据进行质证的相关诉讼权利。此外，从该疑义答复看，凯元公司对补充鉴定意见的质疑理由不能成立，也未影响到补充鉴定意见的客观性。因此，一审判决并不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第四项规定的“违法剥夺当事人辩论权利”的情形，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的“严重违反法定程序”的情形。凯元公司关于一审法院剥夺其质证权、程序违法的上诉理由不能成立。（二）关于本案欠付工程款数额的认定问题一审法院根据《补充鉴定意见》等证据，最终认定凯元公司应付工程款为117909361.3元，实际代付工程款为88738122.67元。中天公司、凯元公司上诉均认为一审判决确认的凯元公司应付工程款、实际代付款数额错误。1.关于案涉工程钢筋差量、±0以下部分超高降效费、分包管理费、小于1万元签证金额等工程款项的扣减或计取问题。（1）关于应否扣减钢筋差量金额2607112元。案涉工程的钢筋全部由凯元公司提供，双方实际认可总价款为19791103.84元。但是，鉴定机构按照定额计算出的钢筋量和价款与实际用量不同。一审法院根据双方确认的实际钢筋用款，从鉴定造价款中扣除差量金额2607112元，符合《施工协议书》的约定和行业惯例。中天公司关于该结余部分款项应由其享有的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。（2）关于应否扣减±0以下部分的超高降效费1078326.86元。《陕西省建筑装饰工程消耗量定额（2004）》说明中第十五章第四条规定：“建筑物超高增加人工机械降效系数中包括的内容指建筑物±0.00以上的全部工程项目，但不包括垂直运输、各类构件的水平运输及各项脚手架。”根据该规定，超高降效费应只计取±0以上的工程项目。本案中，《补充鉴定意见》中单列±0以下部分的超高降效费1078326.86元，一审判决将该款项从工程总价款中扣除，符合行业规定。中天公司关于±0以下部分的超高降效费不应扣减的上诉理由不能成立。（3）关于分包管理费645940.55元应否扣减。《施工协议书》第八条第9项约定：“总包服务费：按分包工程合同价的1.5%计取（包含消防安装、电梯）；包含了所有分包工程现场管理及配合费用、室外上人电梯、塔吊、外架在总承包单位未拆除前，承包方应同意分包单位使用，不另计取费用。”一审判决根据该约定，将《补充鉴定意见》中所列分包管理费645940.55元从总工程造价中予以扣除，有合同依据。中天公司关于一审判决没有支持分包管理费错误的上诉理由不能成立。（4）关于小于1万元签证金额83353.28元应否扣除。《施工协议书》第十条约定：“每单项壹万元以上时，结算认可；壹万元以内的单项工程签证，不结算。”根据该约定，一审判决将小于1万元签证金额83353.28元从工程总造价中予以扣减，并无不当。中天公司关于在施工过程中办理了增加价款的签证，应当视为双方就此增加价款已达成合意，因而应予计取的上诉理由不能成立。综上，中天公司关于一审判决对案涉工程钢筋差量、±0以下部分超高降效费、分包管理费、小于1万元签证金额等工程款项计算有误的上诉理由均不能成立。2.关于40418700元工程款的扣减。凯元公司上诉称，中天公司未实际施工的工程价款，包括土方、基坑支护、消防工程、楼宇自控、电视、电话、网通、监控系统、电梯、高低压配电、天然气安装、室外景观等《施工协议书》中明确约定的甩项工程与蓝海别苑一期《中天施工说明》中确定的其他实际施工甩项（生活水泵房、冷却塔工程、通风工程、锅炉房制冷机房工程、门窗工程、金属工程）等未施工部分的工程造价，以及鉴定机构应扣除的其他37项工程项目，均应从造价鉴定总额中扣除。本院认为，鉴定机构出具的《补充鉴定意见》系根据凯元公司申请作出，而且在鉴定过程中，凯元公司对于工程总量、价格鉴定依据等多次提出异议，鉴定机构均给予了答复，一审法院多次组织双方当事人及鉴定机构进行质证，在此基础上，一审法院对鉴定机构出具的《补充鉴定意见》，除就个别项目进行调整外，对确认的工程量范围及造价予以认可，并无不当。凯元公司关于应当从造价鉴定总额中扣除40418700元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。3.关于凯元公司已付工程款数额的确认。2015年11月15日，中天公司与凯元公司共同在《代付款清单》上签字确认凯元公司代付款金额为87672880.02元，该清单是经双方对账后确认的，在无相反证据足以推翻的情况下，应作为认定凯元公司已付工程款的依据。（1）关于应否扣减商品混凝土款。对于凯元公司代付中天公司商品混凝土款，双方在《代付款清单》中确认为3368560.68元。中天公司上诉称，凯元公司代中天公司支付商品混凝土款共计105万元，不是一审判决确认的3368560.68元。然而，中天公司所举证据不足以支持其主张。首先，2017年8月31日的《代付中天付商砼款》虽然载明“凯元公司代中天公司支付商品混凝土货款共计105万元”，但该证据是凯元公司单方统计在2013年至2014年期间向盛兴源公司的工作人员高亮的付款情况，不能证明是向盛兴源公司支付的全部商品混凝土款项。其次，陕西省子洲县人民法院（2015）子洲民初字第00364号民事判决、陕西省榆林市中级人民法院（2016）陕08民终482号民事判决及司法扣划《回单》中所列数额与《代付款清单》中确认代付商品混凝土款3368560.68元并不相符。再次，在盛兴源公司起诉中天公司请求支付商品混凝土款后，中天公司在此后与凯元公司签订《代付款清单》时，按常理应提出异议，不应对所列商品混凝土款3368560.68元予以确认。因此，中天公司关于凯元公司代中天公司支付商品混凝土款仅为105万元的上诉理由不能成立。（2）关于应否扣减电缆款574318元。2020年12月23日康胜造价公司出具的《答复和说明》中明确，已将电缆安装价款列入鉴定意见中。一审法院将双方在《代付款清单》中所列的电缆费用574318元作为凯元公司已代付工程款予以确认，并无不当。中天公司认为《补充鉴定意见》中未计入电缆费用，没有事实依据，该上诉理由不能成立。（3）关于应否增加代付材料款3242485.58元。对于凯元公司代付的材料款，双方在《代付款清单》中列明了加气块、水泥、商品混凝土、砂子等材料的具体款项数额。在一审过程中，鉴定机构康胜造价公司明确作出答复和说明，《2014年蓝海别苑材料统计表》所涉材料款项并未列入工程总造价中，也就是说，已从工程总造价中扣减，故该笔款项不应增加到凯元公司代付的材料款中。因此，凯元公司关于依据《2014年蓝海别苑材料统计表》应当再增加已付3242485.58元材料款的上诉理由不能成立。（4）关于应否增加代付的电费款。在一审过程中，凯元公司向法院提交的《支付中天公司工程款》及《凯元公司对已付款项》说明中，均明确代付电费款1019242.65元，中天公司对此予以认可，一审判决因此支持了凯元公司的主张，在凯元公司已付款中增加电费款1019242.65元。凯元公司二审期间又提供证据称其实际代付的电费款为1113206.44元，但其提供的相关电费凭证不能证明是因案涉工程代付电费而形成的，因此，其该项上诉理由不能成立。（5）关于应否增加遗漏支付工程款4046000元。对于凯元公司向郑琴孝个人支付工程款的金额，其与中天公司在《代付款清单》中明确为郑琴孝个人收款31306080元，凯元公司在《对已付款项说明》中附有“付郑琴孝个人明细与付款凭证（对账单第2项）”，进一步确认付款详情。一审判决据此认为收据总额与实际付款金额一致，确认郑琴孝个人收款31306080元，并无不当。凯元公司主张遗漏款项3046000元和财务遗漏100万元，缺乏相应的证据支持，其该项上诉理由不能成立。综上，中天公司、凯元公司关于一审判决对已付工程款认定有误的上诉理由均不能成立。基于上述分析，一审判决认定凯元公司欠付工程款29171238.63元（应付工程款117909361.3元-实际代付工程款88738122.67元），并无不当。中天公司、凯元公司关于一审判决对凯元公司应付工程款和已付工程款认定错误、应予纠正的上诉理由均不能成立，本院对其各自相应的上诉请求均不予支持。（三）关于中天公司对案涉工程欠款主张优先受偿权应否得到支持的问题根据《施工协议书》的约定，应付案涉工程结算总价95%的时间为对工程结算总价完成审计并经发包方与承包方双方确认之时。但是，案涉工程完工后，中天公司与凯元公司对工程造价一直未履行审计程序，双方对工程造价也未达成一致意见。鉴于双方对工程竣工验收及工程款的结算均负有责任，一审法院酌定该部分工程款的应付时间按照中天公司起诉之日起算，即2017年3月24日，并无不妥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，中天公司起诉主张的建设工程价款优先受偿权，并未超过凯元公司应当给付工程款六个月的除斥期间。凯元公司关于一审判决支持中天公司工程价款优先受偿权不具有现实必要性且缺乏合理性的主张，缺乏事实和法律依据，对其该项上诉理由不予支持。（四）关于中天公司逾期交工的违约责任问题中天公司上诉称，按照监理公司盖章签署的《开工报告》，2#、4#、5#楼开工日期应为2012年6月28日。一审法院查明，中天公司提交的《施工许可证》《竣工验收表》《竣工验收记录表》中记载的开工时间并非案涉工程的实际开工日期。中天公司提交的《开工报告》中没有凯元公司的盖章，监理公司在该报告中仅明确“同意开工”。因此，中天公司所举证据不能证明案涉2#、4#、5#楼开工日期应为2012年6月28日，其关于2#、4#、5#楼应当顺延323天工期的上诉理由不能成立。案涉工程施工过程中，1#、3#楼因未办理规划许可证、施工许可证，被行政监督部门通知停工。一审法院鉴于停工整顿期间实际施工天数无法作出具体认定，结合发包方应承担主要责任、承包方承担次要责任等因素，酌定1#、3#楼顺延工期20个月，有《停工通知》《施工许可证》等相关证据支持。而案涉2#、4#、5#楼停工的主要原因是中天公司管理使用的塔吊、施工升降机未办理备案、使用登记等所致，认定无顺延工期的情形，根据实际交房时间与开工时间，从而计算出2#、4#、5#楼逾期交房467天，并判决中天公司承担2800200元的逾期交房违约金案件类型
并无不当。凯元公司主张中天公司还要承担逾期交房致使其支付购房业主违约金、补偿款7139738.74元，但其仅提供了业主出具的收款收据等证据，并未附有履行支付违约金、补偿款的证据，尚不能证明其该项损失。因此，一审判决未支持凯元公司的该项诉讼请求并无不当。凯元公司还上诉称，因中天公司遗留不合格工程，经凯元公司采取补救措施，产生了1671822.02元损失，应由中天公司承担。本院认为，首先，案涉工程未完成竣工验收前，凯元公司即同意购房人入住使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该规定，中天公司承担质量责任的范围仅限于“建设工程的地基基础工程和主体结构质量”。其次，《施工协议书》第六条第5项约定：“保修期间，乙方在接到甲方修理通知之日后15天内派人修理。否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因而产生的返修费用甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。”本案中，凯元公司并未提供通知中天公司履行维修义务的相关证据，是否因质量问题产生损失的事实存疑。因此，凯元公司关于中天公司因工程质量不合格应承担1671822.02元损失赔偿责任的上诉理由，不能成立。（五）关于中天公司应否交付完整的施工技术资料及配合验收的问题本案中，中天公司提供的两份《竣工报告》及五份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》等证据，仅能证明已按照《施工协议书》第九条第4项之约定由施工方对案涉工程质量进行初验，并非是对案涉工程质量的竣工验收。因案涉工程一直未依法定程序完成竣工验收，中天公司作为施工单位即负有向建设单位提供完整的施工技术资料并配合建设单位组织的竣工验收工作的义务。中天公司没有提供证据证明其已向凯元公司交付了完整的施工技术资料，因此，一审判决中天公司向凯元公司交付案涉工程施工技术资料并配合竣工验收，既有合同依据，也有法律依据。中天公司关于其已向凯元公司提交了完整的施工技术资料，不再负有承担交付资料及配合验收义务的上诉理由，不能成立。综上，中天公司、凯元公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费309041.47元，由中天建设集团有限公司负担92169.28元，榆林市凯元房地产开发有限公司负担216872.19元。本判决为终审判决。审 判 长 高晓力审 判 员 陈宏宇审 判 员 张 梅二〇二一年九月十三日法官助理 张伯娜书 记 员 朱娅楠 更多数据：www.macrodatas.cn"审理程序
裁判日期
当事人
案件缘由
法律依据
裁判文书正文编辑本段
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