阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司、张平等劳动争议民事二审民事判决书（2021）湘12民终1703号

• 案件编号

  （2021）湘12民终1703号

• 案件名称

  阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司、张平等劳动争议民事二审民事判决书

• 审理法院

  湖南省怀化市中级人民法院

• 所属地区

  湖南省怀化市

• 案件类型

  民事案件

• 审理程序

  民事二审

• 裁判日期

  2021/9/7 0:00:00

• 当事人

  阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司;张平;阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司;阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司辰溪营销服务部

• 案件缘由

  劳动争议

• 法律依据

  《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第二十七条第一款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第二十七条第二款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第二十七条第三款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第二十七条第四款；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》:第二十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》:第二条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法》:第一百七十条第一款第一项

湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终1703号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路413号运成大厦18、19楼。统一社会信用代码：9143010078804995XK。主要负责人：胡湘泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁发钧（特别授权），怀化市鹤城区云邵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张**，男，1981年12月22日生，汉族，住湖南省辰溪县。原审被告：阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司。住所地怀化市鹤城区天星东路与香洲路交汇处（奥林新村2栋）。统一社会信用代码：91431200796865607P。主要负责人：冯科。原审被告：阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司辰溪营销服务部。住所地辰溪县辰阳镇先锋东路龙腾御城C137号门面。统一社会信用代码：914312236663143214。主要负责人：向怡聪。上诉人阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司（以下简称阳光财保湖南省分公司）与被上诉人张**、原审被告阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司（以下简称阳光财保怀化支公司）、原审被告阳光财产保险股份有限公司怀化市中心支公司辰溪营销服务部（以下简称阳光财保辰溪营销服务部）因劳动争议一案不服湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人阳光财保湖南省分公司上诉请求：请求依法撤销（2020）湘1223民初1402号民事判决书第一项，驳回被上诉人张**对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定上诉人解除与张**的劳动合同属于违法解除劳动合同，缺乏事实依据，系认定事实错误。一审判决已经查明，自2016年1月22日起张**不再来公司上班的事实，且张**在庭审中对该事实予以自认。虽然张**提交了2016年5月29日、8月5日在现场处理保险理赔事务的照片，但照片本身不能证明张**当时在为公司处理业务，即便张**系在为公司处理业务，亦不能抗辩张**长期持续旷工，严重违反公司制度的事实。在张**长期旷工拒不来辰溪营销班上班，亦未有销售业绩的情况下，上诉人召开会议将其予以开除，并将开除处分决定依法送达给张**，系上诉人依法维护自身权益，合法解除劳动合同的行为，无需向张**支付任何经济补偿。2.一审判决上诉人支付被上诉人张**2016年4月1日至2016年12月20日期间的工资损失28197元，既无事实依据，亦无法律依据。本案中张**长期旷工明显系其自身主观原因造成，而一审判决上诉人按照张**旷工前12个月的月平均工资标准支付其长期旷工期间的工资，显然同法理相违背。综上，请求二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张**辩称：1.上诉人称根据劳动合同第三条第四款约定，根据岗位职责要求或考核情况可以调整工作岗位、工作内容和职责，不是事实，是上诉人蓄意违法解除劳动合同。上诉人在没与张**就工作内容、劳动条件、劳动报酬等事项协商的情况下单方面变更了劳动合同且未采取书面形式，违反了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，违法变更了劳动合同；2.上诉人称以2015年12月31日年终考核张**未达标，变更劳动合同是没有依据且不合理的。张**2015年6月才负责辰溪营销部，上诉人2015年12月底以全年考核辰溪营销服务部的考核指标考核张**且张**在被迫离职前还不知道上诉人对其的考核内容，这分明是上诉人蓄意不给张**劳动条件，逼迫张**辞职。3.上诉人称张**拒绝办理工作移交，拒不移交公司钥匙，扣留公司查勘车，不是事实。2016年1月22日阳光财保怀化支公司工作人员跟张**决定变更劳动合同时就已口头移交了工作及经理室办公钥匙，公司大门钥匙当时没有移交是因为第二天还要上班，但当时上诉人已经联系好换公司卷闸门锁的人了，张**知道后才走出公司。这样的变更答辩人劳动合同摆明不给答辩人提供劳动条件且极具侮辱性。原审被告阳光财保怀化支公司未作陈述。原审被告阳光财保辰溪营销服务部未作陈述。张**向一审法院起诉请求：1.依法判决继续履行与被告于2015年4月15日签订的劳动合同，并补发自2016年4月起到诉讼结束期间工资及违法解除劳动合同赔偿金；2.依法判决被告支付在职期间未休年休假工资报酬26700元及加班费；3.判决被告赔偿未缴社会保险及住房公积金造成的经济损失30000元及补缴社会保险、住房公积金。并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月1日，张**与阳光财保湖南省分公司签订一份《劳动合同书》，合同约定：固定工作期限为2014年4月1日至2017年6月30日止，保险销售岗位，根据岗位职责要求或阳光财保湖南省分公司对张**的考核情况，可调整张**的工作地点、岗位、内容和职责，张**工资按阳光财保湖南省分公司薪酬管理制度执行，绩效工资按阳光财保湖南省分公司效益情况、张**考核情况，根据具体分配方案进行发放等内容。合同签订后，张**被安排在阳光财保辰溪营销服务部保险销售岗位工作。2015年4月15日，张**与阳光财保湖南省分公司仅就原劳动合同中张**工作岗位由保险销售变更为保险管理，并重新签订合同书，固定工作期限仍为原合同约定的2014年4月1日至2017年6月30日止。2015年6月1日阳光财保湖南省分公司聘任张**为阳光财产保险股份有限公司怀化中心支公司辰溪营销服务部经理。2015年12月31日，阳光财保湖南省分公司按照年初保费指标对其全省三、四级机构进行全面考核，因包括阳光财保辰溪营销服务部在内的5个四级机构保费低于200万元，2016年1月7日阳光财保湖南省分公司下达了《关于对2015年发展不力的四级机构负责人进行警示的通知》，要求其三级机构对2015年负增长和产能低于200万的四级机原则上必须更换负责人。2016年1月22日，阳光财保怀化支公司派员在阳光财保辰溪营销服务部找到张**，通知决定对阳光财保辰溪营销服务部负责人进行撤换，张**的工作岗位亦由管理岗位调整为销售岗位。张**对此表示不满，未能配合办理相关移交事项，阳光财保辰溪营销服务部将营销部大门门锁进行了更换，并于同日注销了张**工号（不能登录公司业务操作平台）。张**此后不再来辰溪营销服务部上班，阳光财保湖南省分公司仍按月支付了张**1至3月份工资共计9760.52元，同年4月起停发了张**的工资，未告知其事由。张**出具的照片证实2016年5月29日、8月5日其在现场处理过保险理赔事务。2016年8月1日，张**向辰溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被申请人阳光财保怀化支公司补缴“五险一金”。辰溪县劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出辰劳人仲不字（2016）第4号不予受理案件通知书，决定不予受理。2016年8月5日张**向法院提起诉讼，请求判令阳光财保辰溪营销服务部、阳光财保怀化支公司向其支付停发的工资、赔偿金、补缴张**五险一金及张**工作期间为公司垫付的费用。2016年10月18日，张**向法院申请撤回起诉。同日，法院作出（2016）湘1223民初720号民事裁定书，准许张**撤回起诉。2016年12月20日，张**收到阳光财保湖南省分公司于2016年9月30日作出的《关于对张**的处分决定》，该处分决定认为张**长期旷工，并私自扣留公司查勘车辆，严重违反公司《员工考勤休假管理办法》、《公务用车管理办法》等相关制度规定，决定对张**给予开除处分。2016年12月12日，张**又再次向法院提起诉讼，请求法院依法判决阳光财保湖南省分公司、阳光财保怀化支公司、阳光财保辰溪营销服务部继续履行劳动合同、双倍支付欠发的劳动报酬、支付补偿金、支付赔偿金、支付年休假及加班工资、补缴五险一金等诉讼请求。法院于2019年1月31日作出（2016）湘1223民初1124号民事判决书，张**、阳光财保湖南省分公司均不服判决提出上诉，怀化市中级人民法院于2019年7月3日作出（2019）湘12民终1264号民事裁定书，撤销（2016）湘1223民初1124号民事判决，发回辰溪县人民法院重审。辰溪县人民法院于2020年9月1日重新立案进行了审理，认为此案作为劳动争议案件，未经劳动仲裁的前置程序，于2020年11月17日作出（2020）湘1223民初1087号民事裁定书，驳回张**的起诉，此案已发生法律效力。2020年11月17日，张**以阳光财产保险股份有限公司、阳光财保湖南省分公司、阳光财保怀化支公司为被申请人，阳光财保辰溪营销服务部为第三人再次向辰溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人继续履行劳动合同、补发自2016年4月到仲裁结束期间的工资、支付违法解除劳动合同赔偿金、续签无固定劳动合同、支付在职期间年休假工资及加班费等。辰溪县劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月24日作出辰劳人仲不字【2020】第7号不予受理通知书，认为申请人的仲裁申请材料不齐备，不符合受理条件，决定不予受理。2020年12月1日，张**诉至法院，请求依法判决。另查明，张**入职阳光财保湖南省分公司单位后，张**未申请、阳光财保湖南省分公司亦未安排休年假。张**累计工作未满10年。一审法院认为：与张**签订劳动合同的相对方为阳光财保湖南省分公司，在劳动合同履行过程中阳光财保怀化支公司、阳光财保辰溪营销服务部与张**不存在劳动关系，作为本案被告的主体不适格。本案系阳光财保湖南省分公司解除张**阳光财保辰溪营销服务部负责人职务引发。要确定张**要求继续履行劳动合同，支付工资损失、赔偿金及未休年休假工资报酬等主张能否得到支持需解决如下几个问题：一、本案是否属于重复起诉？张**就其劳动争议于2016年12月12日向法院提起诉讼，请求法院依法判决阳光财保湖南省分公司、阳光财保怀化支公司、阳光财保辰溪营销服务部继续履行劳动合同、双倍支付欠发的劳动报酬、支付补偿金、支付赔偿金、支付年休假及加班工资、补缴五险一金等。因该案系劳动争议案件，未经劳动仲裁的前置程序，辰溪县人民法院于2020年11月17日作出（2020）湘1223民初1087号民事裁定，驳回张**的起诉，此案已发生法律效力。张**遂于2020年11月17日申请劳动仲裁后，再次向法院提起诉讼不属于重复起诉。二、2020年11月17日张**劳动仲裁申请是否超过了法律规定的期限？张**就其与阳光财产保险股份有限公司、阳光财保湖南省分公司、阳光财保怀化支公司的劳动争议自2016年8月1日，张**向辰溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时起，一直在向劳动仲裁部门仲裁或人民法院进行诉讼。故，张**就其与阳光财产保险股份有限公司、阳光财保湖南省分公司、阳光财保怀化支公司、阳光财保辰溪营销服务部所发生的劳动争议，于2020年11月27日再次向辰溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，符合劳动仲裁时效因当事人一方向主张权利或向有关部门请求救济而中断，仲裁时效期间重新计算及劳动仲裁申请仲裁的时效期间为一年的规定。三、阳光财保湖南省分公司2016年1月22日解除张**经理职务、将其由管理岗位调整为销售岗位及于2016年9月30日作出的《关于对张**的处分决定》是否符合劳动合同的约定及法律规定？2014年4月1日张**与阳光财保湖南省分公司签订的《劳动合同书》及双方于2015年4月15日就上述合同的工作岗位由保险销售变更为保险管理均合法有效。在劳动合同履行过程中，2016年1月22日阳光财保湖南省分公司更换阳光财保辰溪营销服务部负责人的主要原因在于阳光财保辰溪营销服务部2015年度产能低于200万。虽此时张**担任阳光财保辰溪营销服务部经理仅半年，阳光财保湖南省分公司用全年的产能进行考核，不尽合理，但阳光财保湖南省分公司认为阳光财保辰溪营销服务部发展不力，通知将张**将其由管理岗位调整为销售岗位和解除阳光财保辰溪营销服务部经理职务，符合双方签订《劳动合同书》中的约定，亦为企业经营自主权的一种体现，并无不当。阳光财保湖南省分公司于2016年9月30日作出《关于对张**的处分决定》，该决定书对张**作出开除处分依据的事实与理由为张**长期旷工、私自扣留公司查勘车辆，严重违反公司《员工考勤休假管理办法》、《公务用车管理办法》等相关制度规定。阳光财保辰溪营销服务部提交的2016年1月3日至9月30日均无张**签名的纸质签到册，欲意证明张**长期旷工的事实，但该证据的真实性与张**在2016年1月22日之前仍为阳光财保辰溪营销服务部经理，理应在岗，且有证据证实张**曾于2016年5月29日、8月5日在现场为公司处理保险理赔事务的事实相矛盾，对此签到册的真实性法院难以采信。阳光财保湖南省分公司所称张**私自扣留公司查勘车辆，亦未向法院提交任何证据证实。虽张**庭审中自认2016年1月22日后不再来阳光财保辰溪营销服务部上班的事实，但阳光财保湖南省分公司在告知张**不再由其担任阳光财保辰溪营销服务部经理、工作岗位调整为销售岗后，将辰溪营销服务部大门门锁进行了更换，还注销了张**工号，此后又一直未对其岗位作出具体安排存在过错。综上，一审法院认为阳光财保湖南省分公司对张**以开除处分的方式强制性解除劳动合同，不符合关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同的法律规定，且阳光财保湖南省分公司未事先将作出开除处分的理由通知工会并征求工会意见，属用人单位违法解除劳动合同。违法解除劳动合同的时间应为2016年12月20日，即张**收到阳光财保湖南省分公司《关于对张**的处分决定》之日。四、张**与阳光财保湖南省分公司签订的劳动合同可否继续履行？劳动合同中约定的工作期限为2014年4月1日至2017年6月30日，张**仍请求法院判决、阳光财保湖南省分公司继续履行劳动合同，因劳动合同期限已届满，且在届满前已由阳光财保湖南省分公司单方违法解除合同而终止，阳光财保湖南省分公司亦无意续签劳动合同，故对张**要求继续履行劳动合同的诉讼请求，不予支持。五、因违法解除劳动合同的工资损失及赔偿金数额应如何确定？用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者支付劳动报酬，违反劳动合同法规定解除劳动合同应当按经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。阳光财保湖南省分公司自2016年4月起停发了张**的工资，劳动合同因违法解除而终止的时间为2016年12月20日。阳光财保湖南省分公司认为张**旷工，在上述期间未提供劳动不应支付工资报酬。而张**认为阳光财保湖南省分公司未安排具体工作岗位、不提供劳动条件，导致其不能上班，仍应按其原经理时的月平均工资标准补发自2016年4月1日至诉讼终结时止。一审法院认为，张**与阳光财保湖南省分公司签订的劳动合同，因阳光财保湖南省分公司单方违法解除合同而终止，张**要求支付2016年12月20日劳动合同解除后至诉讼终结时止的工资，对此，不予支持。阳光财保湖南省分公司于2016年1月22日调整张**工作岗位后未另行安排张**具体工作岗位确实存在过错，不同意支付张**2016年4月1日至2016年12月20日工资损失，法院无法认同。关于2016年4月1日至2016年12月20日张**工资损失，张**在此期间未作为经理提供相应劳动，要求按其原经理时的月平均工资标准补发，亦不合理。经查，阳光财保湖南省分公司于2016年1月至3月份支付张**工资共计9760.52元，可认定月基本工资为3253.5元，一审法院酌情按此标准确定由阳光财保湖南省分公司支付张**2016年4月1日至2016年12月20日的工资损失为28197元（3253.5×8＋3253.5÷30×20）。阳光财保湖南省分公司还应按张**在该公司工作年限，每满一年支付一个月的工资标准二倍向张**支付赔偿金。即按张**在劳动合同解除前的十二个月平均工资的2倍支付3个月赔偿金。阳光财保湖南省分公司称其发放张**的工资发放工资由工资、奖金、CAP(绩效工资)构成，均通过银行汇入账户。经查，除上述款项外，由阳光财产保险股份有限公司汇入张**账户业务摘要中还有阳光报销，张**称阳光报销是公司将员工应发放的工资以报销的方式发放的，也是工资收入，对此阳光财保湖南省分公司未能出具相应报销票据予以否定。一审法院认为，依被阳光财保湖南省分公司认可的张**月工资收入明显过低，无法让人信服，将2016年1月前张**在阳光财保湖南省分公司工作期间的年平均工资参照湖南省金融业在岗职工年平均工资确定，符合公平合理的原则，即2014年度为77567元、2015—2016年度为90860元。张**在劳动合同解除前的十二个月平均工资为3613.3元｛【（3253.5×11＋90860÷12）】÷12＝3613.3）｝。阳光财保湖南省分公司应支付给张**的赔偿金为21679.8元（3613.3×2×36＝21679.8）。六、阳光财保湖南省分公司是否应支付张**在该公司未休年休假工资报酬及加班工资？职工有休假的权利，年休假天数根据职工累计工作时间确定，用人单位不安排职工休年休假，应当依规定支付未休年休假工资报酬。张**在阳光财保湖南省分公司2014年可享受带薪年休假为3天，阳光财保湖南省分公司应支付其未休年休假工资报酬1783元；2015年为5天，未休年休假工资报酬为3481元；2016年为4天，未休年休假工资报酬为1197元，阳光财保湖南省分公司应当支付张**在该公司工作期间未休年休假工资报酬共计6461元。张**要求阳光财保湖南省分公司支付加班工资，因其无证据证明其加班事实，对此诉讼请求不予支持。七、张**要求补缴社会保险、住房公积金及赔偿由此造成的经济损失是否应予支持？因征缴社会保险费、住房公积金属于社会保险费征缴部门和住房公积金管理部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件范围。赔偿由此造成的经济损失要求无证据证实，对此赔偿请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动仲裁法》第二十七条、第二十九条，《企业职工带薪休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、由被告阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司支付张**工资损失28179元、赔偿金21679.8元、未休年休假工资报酬6461元，共计56319.8元。限判决生效后十日内付清。二、驳回张**的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。本案二审期间，上诉人阳光财保湖南省分公司提交证据如下：1.2016年12月18日工会会议记录，拟证明上诉人解除被上诉人劳动合同履行了法定程序，没有侵犯被上诉人作为员工的合法权益；2.《阳光保险集团股份有限公司2013年第二次职工代表大会会议资料》和《关于印发的通知》，拟证明上诉人制定的规章制度经过民主程序，并公示在阳光保险公司系统网站，依法向被上诉人进行了公示。被上诉人张**质证认为，对证据1真实性有异议，在前面四次开庭都没有提交，这次才提交且原件的记录前后字迹不一致，明显造假，是补的记录；证据2是在2013年公示的，在公司时从来没有人说要去看。原审被告阳光财保怀化支公司未发表质证意见。原审被告阳光财保辰溪营销服务部未发表质证意见。被上诉人张**提交证据如下：张**给阳光保险垫付的日常开支费用票据，拟证明上诉人以不给其报销工作垫付的日常开支为目的，迫使其离开。上诉人阳光财保湖南省分公司质证认为，对证据真实性、合法性有异议，该证据与本案没有关联。原审被告阳光财保怀化支公司未发表质证意见。原审被告阳光财保辰溪营销服务部未发表质证意见。对当事人提交的证据，本院分析认证如下：上诉人提交的证据1中关于解除与张**劳动合同讨论内容的记录笔迹与该证据中讨论其他内容的记录笔迹不一致，真实性无法核实，本院不予采信；证据2具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。被上诉人张**提交的证据不能实现证明其拟证明的事实，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人主张张**自2016年1月3日起长期旷工，但张**在2016年1月22日之前仍为阳光财保辰溪营销服务部经理，1月22日上诉人将张**的工作岗位由管理岗位调整为销售岗位后，张**亦于2016年5月29日、8月5日在现场处理保险。在调整张**工作岗位后，阳光财保湖南省分公司更换了辰溪营销服务部大门门锁，注销了张**工号，一直未对张**岗位作出具体安排，且阳光财保湖南省分公司未将作出对张**开除处分的理由征求工会意见，故一审法院认定阳光财保湖南省分公司对张**以开除处分的方式强行解除劳动合同为违法解除劳动合同并无不当，上诉人主张合同系合法解除的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案劳动合同因违法解除而终止的时间为2016年12月20日，阳光财保湖南省分公司于2016年1月至3月份支付张**工资共计9760.52元，但该标准明显过低，一审法院将2016年1月前张**在阳光财保湖南省分公司工作期间的年平均工资参照湖南省金融业在岗职工年平均工资确定，计算出阳光财保湖南省分公司应支付赔偿金为21679.8元（3613.3×2×3＝21679.8）并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人阳光财保湖南省分公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条，《职工带薪休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司湖南省分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　　唐　琳审 判 员　　武春毅审 判 员　　李　炜二〇二一年九月七日法官助理　　尹　俊书 记 员　　袁　陆附相关法律条文《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条【仲裁时效】劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。第二十九条【仲裁申请的受理和不予受理】劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。《职工带薪休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 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