江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终2816号上诉人（原审被告）：无锡欧博斯钢业有限公司，住所地无锡市锡山区东北塘正阳村东方钢材城二期2号楼B113-114二层。法定代表人：潘海春，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄佳林，江苏求本律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文龙，江苏求本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏雷机械设备（南通）有限公司，住所地南通市通州区五接镇工业集中区。法定代表人：沈晓光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王智民，江苏启星律师事务所律师。上诉人无锡欧博斯钢业有限公司（以下简称欧博斯公司）因与被上诉人宏雷机械设备（南通）有限公司（以下简称宏雷公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2021）苏0612民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧博斯公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判驳回宏雷公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由宏雷公司负担。事实与理由：1.双方对案涉标的物不锈钢无缝钢管质量要求进行约定，其中约定内抛光ra≤0.35,案涉物品总数量为820只，我司已经将货物交付给宏雷公司，宏雷公司称交付物品不符合双方约定的质量标准并没有提供相应的检测数值，而仅仅是用其自有的手持简易仪器对几只案涉钢管进行简易测试得出的结论，检测方法、环境、条件是否达标，仪器是否经过校对，仪器是否为通用仪器等不得而知，一审法院在对案涉物品未鉴定且无其他相关依据的情况认定案涉物品不达标过于草率。2.宏雷公司仅仅对820只中的8只进行测试，用仅有不足千分之一的测试率推断整批货物均未达标不具有说服力。3.我司员工曾焱签署的质量确认书仅是对宏雷公司用简易自有仪器测试的8支钢管数据进行核实，内抛光度通过目测是无法确定的，且在质量确认书中，曾焱认可的是返工或赔偿而未承诺退货，我司也明确，即使检测出案涉货物抛光度未达合同约定，通过返工是能够达到抛光精度的。4.宏雷公司要求解除合同不应支持。案涉货物是按照宏雷公司的要求进行定制，我司已经完成交付，该案是因货物是否达到质量约定而引起，我司同意对不达标的货物进行返工时，宏雷公司拒绝将货物返工转而提起诉讼，一审判决解除合同明显不当，本案并未达到合同应当解除的前提条件。5.我司向一审法院请求将案涉货物的供应商追加为被告或第三人到庭参加诉讼，以便于核实案涉货物的质量标准，一审法院未采纳，仅通过宏雷公司自行对案涉物品检测的结论判决，未能查明案件事实。宏雷公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。案涉物品经我司与欧博斯公司一致确认不符合合同约定的质量要求，即双方一致确认案涉物品质量不合格。关于上诉人提出的案涉物品是全部不达标还是部分不达标的问题，对于案涉物品的检测是抽样检测，不可能全部切开检测，全部切开检测必然导致物品无法使用。既然案涉物品全部质量不合格，退货是其中应有之义。欧博斯公司称交付的货物是从其他公司采购，其可以通过其他方式来维护自身的合法权益，一审法院认定解除合同是正确的。宏雷公司向一审法院起诉请求：1.判令欧博斯公司返还货款139901.04元；2.判令欧博斯公司支付违约金27980元；3.判令欧博斯公司支付我司律师代理费15000元。一审法院认定事实：2020年7月23日，宏雷公司(乙方)与欧博斯公司（甲方）签订《换热管采购合同》一份，订单编号为20200723-01,合同中约定：乙方向甲方采购820支换热管，产品名称为不锈钢无缝钢管，双方对材质、外径、壁厚、长度、重量、单价、产地等均进行了约定，合同总价129787元整（含税13%）（按实际过磅计算）。合同中还约定：质量标准为按GB/T13296-2013标准要求生产、内抛光ra≤0.35,检验标准为按GB/T13296-2013标准及相应要求验收，产品出厂前，甲方应对上述产品进行质量检验并出具检验报告，按规定提供产品质量证明书。乙方对收到的货物质量有异议，在收到货物10天内检查并提出书面意见通知甲方。关于交付，双方约定合同签订后50天交货，交货地点为乙方现场，甲方负责简易包装、运输等费用，到达乙方指定现场，由乙方负责卸车。合同还注明：定金40000元，余款提货前付清，款到发货。宏雷公司与欧博斯公司在上述合同中盖章。合同签订当日，宏雷公司向欧博斯公司转账汇款40000元。2020年10月17日，宏雷公司委托江苏启星律师事务所向欧博斯公司发送律师函一份，律师函中载明：……应贵公司要求，宏雷公司分两次向贵公司汇款79901.04元，但至今尚未收到货物，现要求贵公司在10月25日前供货。若未能在该日期前供货，宏雷公司将依法解除合同，贵公司将承担返还货款义务并承担违约责任，违约责任按货款总额20%计算……若贵公司届时未能按时处理，本律师将代理宏雷公司诉至法院。届时，贵公司不但要退还全部货款，还需承担违约责任，并承担本案的诉讼费、律师代理费以及其他相关的费用，请贵公司慎重考虑。欧博斯公司于同年10月20日收到该律师函。2020年10月22日，宏雷公司分两笔向欧博斯公司转账汇款50000元和10000元。2020年10月23日，欧博斯公司将800支换热管送至宏雷公司（此前另邮寄20支）。次日，双方形成质量确认书一份，载明：2020年10月23日欧博斯公司交付给宏雷公司的换热管，经宏雷公司表面粗糙度仪检测，数据均远高于合同约定的内抛光ra小于或等于0.35的要求（具体数据均已拍照保存）。对该检测数据，本公司予以确认，所交付换热管均不合格。返工或赔偿事宜由两公司负责人协商处理。欧博斯公司员工曾焱在该质量确认书确认人处签名。同日，欧博斯公司从宏雷公司处带回10支换热管。2020年10月28日，宏雷公司又委托江苏启星律师事务所向欧博斯公司发送律师函一份，律师函中载明：宏雷公司向欧博斯公司汇款139901.04元，但宏雷公司收到货物经检验后双方确认全部不符合合同约定。现宏雷公司要求与贵公司解除合同，贵公司立即运回货物并于三日内返还货款，否则宏雷公司将要求贵公司承担违约责任，违约责任按货款总额的20%计算。若贵公司届时未能按时处理，本律师将代理宏雷公司诉至法院。届时，贵公司不但要退还全部货款，还要承担违约责任，并承担本案的诉讼费、律师代理费以及其他相关的费用，请贵公司慎重考虑。欧博斯公司于次日收到该律师函。审理中，欧博斯公司认可宏雷公司发送的两份律师函均已收到，且认可宏雷公司已向其支付货款139901.04元（10万元系转账，其余系承兑汇票），欧博斯公司还要求调减违约金。审理中，宏雷公司陈述先前邮寄的20支换热管已按欧博斯公司指示邮寄至昆山的抛光厂，另有10支换热管欧博斯公司已取回，尚余790支换热管在宏雷公司处，欧博斯公司对宏雷公司的上述陈述不持异议，但认为在宏雷公司处的790支换热管中有部分是切断的，但未能陈述切断的支数，宏雷公司则陈述切断8支。另查明，宏雷公司为本案支出律师代理费15000元。一审法院认为，宏雷公司与欧博斯公司签订的《换热管采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。曾焱作为欧博斯公司员工在质量确认书中签名的行为系代表欧博斯公司履行职务的行为，应当由欧博斯公司承担相应的法律责任。宏雷公司已依约履行了付款义务，但欧博斯公司所交付的换热管抛光度不符合合同约定，且欧博斯公司在宏雷公司向其发送律师函要求解除合同并退款、退货后近半年时间内仍未能与宏雷公司有效沟通并妥善处理，致使宏雷公司订立上述合同的目的无法实现，已无修理、更换、重做之必要，欧博斯公司的上述行为构成根本违约，宏雷公司有权解除合同并主张退款、退货。欧博斯公司有权自行负责取回尚剩余在宏雷公司处的790支换热管，相关取回费用由欧博斯公司自负。宏雷公司应予配合、协助。关于其中切断的支数，因欧博斯公司无法陈述，故一审法院按照宏雷公司陈述的切断8支来认定。宏雷公司向欧博斯公司发送的律师函中记载了违约条款和律师费负担，但该律师函并非双方协商一致的结果，不能视为对原采购合同的补充，仅是宏雷公司的单方意思表示，故对于宏雷公司的律师费主张，一审法院不予支持。因欧博斯公司构成根本违约，理应支付违约金。宏雷公司与欧博斯公司在合同中未约定违约条款，宏雷公司按律师函以货款的20%主张违约金没有合同依据，且其亦未就欧博斯公司的违约给其造成的损失举证，审理中，欧博斯公司又要求调减违约金，故一审法院酌情以宏雷公司已支付的货款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍支持自2020年11月1日（宏雷公司第二次律师函次月初）起至实际给付之日止计算违约金。据此判决：一、自2020年10月29日起解除宏雷公司与欧博斯公司于2020年7月23日签订的《换热管采购合同》。二、欧博斯公司于判决发生法律效力后十日内返还宏雷公司货款139901.04元。三、欧博斯公司于判决发生法律效力后十日内支付宏雷公司违约金（以139901.04元为基数，自2020年11月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付之日止）。四、欧博斯公司于判决发生法律效力后十日内自行负责取回宏雷公司处790支换热管（其中切断8支，其余未切断），相关取回所花的费用由欧博斯公司自负。宏雷公司应予配合、协助。五、驳回宏雷公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。二审争议焦点：欧博斯公司提供的案涉钢管质量是否合格？案涉《换热管采购合同》是否应当解除？本院认为，宏雷公司与欧博斯公司签订的《换热管采购合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。关于案涉钢管质量是否合格的问题。欧博斯公司主张案涉钢管检测时仅是通过手持简易仪器检测不能证明其提供的案涉钢管不合格，且仅检测8只案涉钢管不能证明全部钢管不达标。对此，本院认为，本案中，欧博斯公司员工签署质量确认书，明确载明欧博斯公司提供的案涉物品质量均不合格。宏雷公司与欧博斯公司对于案涉物品的检验仪器、抽检数量并未约定，且检验时欧博斯公司也并未对此提出异议，应认定双方检测时对检验仪器、抽检数量并无异议。欧博斯公司二审中向本院申请对案涉钢管的内抛光值进行鉴定，以证明案涉钢管的内抛光值符合合同约定，因欧博斯公司员工已对案涉物品签署质量确认书明确案涉钢管内抛光值不符合合同约定，且欧博斯公司的委托诉讼代理人二审中亦确认曾焱签署上述确认书前已向公司负责人汇报上述事项，故本院对欧博斯公司的鉴定申请不予准许，应认定欧博斯公司提供的案涉物品质量均不合格。关于案涉合同是否应当解除的问题。欧博斯公司主张案涉钢管即使存在问题，也应根据质量确认书的约定返工修复，不应解除案涉合同。本案中，虽然案涉质量确认书载明返工或赔偿事宜由双方责任人协商处理，但案涉质量确认书并未明确载明该批货物仅能通过返工修复处理，且欧博斯公司的代理人明确至二审谈话时欧博斯公司仍未与宏雷公司沟通修复的时间、费用等问题，致使宏雷公司订立上述合同目的无法实现，宏雷公司要求解除合同并退款、退货并无不当，对欧博斯公司的该项主张本院不予认可。综上，欧博斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3958元，由上诉人无锡欧博斯钢业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周锦明审 判 员 戴志霞审 判 员 陈 卓二〇二一年九月十三日法官助理 薛升鸿书 记 员 陆 佳 来源：百度搜索“马克数据网”